“点播”一定侵犯信息网络传播权吗？也谈表演权/放映权与信息网络传播权的区分

目次：

不知从什么时候开始，我国著作权界把著作权法第10条规定的“信息网络传播行为”归纳为“交互式传播”，或者通俗地称之为“点播”。这是因为信息网络传播权所控制的公开传播作品的行为具有这样的特征：公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。从公众具有获得作品的时间上和空间上的选择自由的角度来说，把信息网络传播权控制的传播行为理解为“点播”行为，确实也是更为通俗易懂的。

但是，对于“点播”与信息网络传播权所控制的“信息网络传播”的理解，要避免两个误区：

在商业实践中，“点播”作品的情形，其实并不仅仅限于信息网络传播的情形。比如，在现场公开表演音乐、舞蹈、戏剧等作品的时候，也会存在表演者应观众要求或者说“点播”（点唱、点演）而临时加演一个节目的情况——这时，表演者对某个作品的表演依然是公开表演行为，而不是信息网络传播权控制的行为。再比如，现在的一些电影院经营者在一个影剧院中也已经给前来看电影的观众提供了某个时间段内在数个电影作品中选择观赏某部电影的可能，但是，影院以可以挑选的方式提供电影给观众欣赏，依然属于在放映厅放映电影的行为，而不是信息网络传播行为。还有，有的广播电台或电视台，早就存在让公众点歌或者点播某个节目的服务，这时，应观众点播而在某个时间播出被点播的作品，依然属于对作品的广播行为，而不是信息网络传播行为。可见，点播并不是信息网络传播中所独有的现象。

更有意思的是，在美国版权法的发展历史上，“投币点唱机”点播音乐就是一个重要的关于机械表演权的一个规定。美国1909年的版权法授予了音乐作品“为营利目的”而公开表演的权利，但该法第1（e）条对于投币点唱机（coin-operated machine）【主要就是所谓的“jukebox”——餐馆、酒吧里面的自动投币点唱机】再现或演奏音乐作品却不视为为营利目的的公开表演，除非要对进入进行这种再现或演奏的场所收取费用。就是说，如果消费者进入酒馆、餐厅等场所是免费的，即便点唱是要付费（投币）的，点唱机的经营者也无需支付版权费用。 到了20世纪中叶以后，自动点唱机成为音乐作品最重要的商业使用者之一，但是自动点唱机的经营者却完全免予支付版权使用费，因此，从20世纪50年代后期开始，一直有议案要求取消或修改这个异常的豁免。经过激烈的争论，美国1976年的版权法最终取消了自动点唱机表演音乐作品的豁免（jukebox exemption）。[1]

总之，虽然我国《著作权法》中权利人可以控制的“信息网络传播”行为因具有“公众可以在个人选定时间和地点获得作品”的特点而被大家约定俗成地叫做“点播”，但是，这并不能说信息网络传播行为就是点播行为，也不意味着通过信息网络传播作品就可以使公众不受任何限制地获得作品，也不能说只有信息网络传播权控制的行为才具有点播的可能性而表演权、广播权控制的行为中就一定不存在点播（或点演）。所以，把老百姓口中日常所说的“点播”和“信息网络传播”混同起来甚至等同起来，对于理解著作权法中的各项传播权利的含义是有害的。不能仅仅以公众是否可能“点播”作品就来判断是侵犯表演权/放映权/广播权，还是侵犯了信息网络传播权。对于著作权法中规定的发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等种种向公众提供或传播作品的权利的理解，不能仅仅止于字面的通俗意思甚至望文生义，而需要回到法律概念，需要理清著作权法规定这样一些不同的权利的内在逻辑。本文试对此加以梳理和分析。

法学院的很多同学以及法律专业人士都抱怨我国《著作权法》晦涩难懂，难在哪里？可能一个主要的难点是著作权法规定的排他权的内容特别多，特别复杂，尤其是关于作品传播方面的权利，区分起来特别费劲，如坠入云里雾里。这是因为我国著作权人享有的各项排他权的概念和内容是来自国际公约（特别是伯尔尼公约）的规定，而国际公约中有关权利内容的遣词造句有的确实非常抽象晦涩，不少词汇或概念又有区别于生活日常用语的特定含义，如果没有对该公约的演变历史和每个权利的来龙去脉有所了解，要翻译成能为大家所理解的中文表达又不曲解公约的本意，确实不容易。

“表演”这个字眼，就是一个典型的例子。

首先，“表演”一词，在中文中既可以做一个名词，也可以做一个动词。但是在英文（也许还有其他的语言）中，动词是perform，名词是performance。于是，国外的著作权法文献中，光凭字眼就可以清晰区别其不同的含义，而在我国《著作权法》中如果不仔细甄别，就会一不小心把两者混同起来。很多人（包括专业人士）就经常把著作权人享有的表演权中的表演，与受表演者权保护的表演混为一谈。其实，表演权所控制的“表演”是一个传播作品的行为，是动词；而受表演者权保护的“表演”，则是一个抽象的权利客体——无形的表演，是名词。

其次，作为一个动词（行为），在中文的日常含义中，表演显然是指演唱、演奏、跳舞、演戏、说唱、朗诵等这样一些演出行为，但是，在著作权法中，表演除了包含上述这样基本的含义之外，还包括一些营业场所通过机械设备（扩音器或屏幕等）向公众再现一个作品的行为，包括播放音乐作品或放映视听作品/电影作品——即所谓的“机械表演”。当然，有的国家（比如德国）的著作权法中又是把朗诵、放映、机械再现等作为独立的权利单列的，并不包括在表演权中。而在有的国家（比如美国）的版权法中，所谓“表演权”可以控制的行为则更加宽泛，连广播、网络传播等行为都可以涵盖。可见，“表演”作为一种传播作品的行为，不仅存在生活概念与法律概念的差异，即便都是法律概念，也还存在国别的差异。所以，对于“表演权”一词，应该格外小心其在不同法律体系中的含义。

郑成思教授曾经将著作权人享有的排他权分成三类：复制权、演绎权和传播权。这个分类法应该对我国著作权界有着非常深刻的影响。但是，需要注意的是：当郑成思教授在这个语境下说“传播权”的时候，其实不是《伯尔尼公约》以及WCT中“向公众传播权（right of communication to the public）”含义，而是一个非常宽泛的无所不包的向公众提供作品的权利了——包括对发行、出租、展览、表演、放映、广播和信息网络传播等行为的控制权利——其含义略宽于我国《著作权法》第四条规定的“传播”【作品的出版、传播——这个传播应该不包括复制、发行的行为】，但又略窄于第一条规定的“传播”【作品的创作和传播——这个传播甚至可以包括复制的行为】。

发行、出租、展览、表演、放映、广播和信息网络传播等行为虽然在中文语境中可以笼统地把它们称呼为“传播”行为，但是，在《著作权法》中每个行为却有着截然不同的法律含义。这些法律概念虽然来自于生活和实践，但其法律含义又不一定完全等同于日常含义（尤其是在中文语境中）。因此，若要清晰地把握不同权利之间的差异，应该按照法律含义去分析，而不能仅仅从字面意思或日常含义去解释。如果把上述行为统称为传播行为，那么，这些传播行为总体上可以分成两大类：一类是向公众提供作品的载体或者说通过提供作品载体向公众提供作品的行为——包括发行、出租和展览；一类是向公众“无形”地提供作品的再现或者说公众可以不依赖于作品载体而获得作品的一种传播行为——包括演员现场表演或再现一个作品；通过机械设备（扩音器或大屏幕等）再现一个作品；广播机构（电台、电视台、有线电视组织等）广播或者转播一个作品；网络经营者通过网络向公众提供作品等。对于第一类传播行为，有的国家（如德国）以发行权来加以涵盖，出租权只是以发行权一次用尽的例外（出租不适用权利穷竭）来体现，展览权则是作为一项特殊的发表权来规定的（仅仅限于未发表的作品）。对于第二类传播行为，德国法通过非常细致的权利列举加以区分规定（这有利于授权协议约定的许可权利内容清晰），而美国则仅仅用一个笼统的“公开表演权”来概括——这个公开表演，显然不是中文日常语言中的“表演”的意思，而是非常宽泛的“无形传播”的意思了。

就我国《著作权法》规定的表演权所控制的作品传播行为而言，既不同于美国版权法中的表演权，也不同于德国著作权法中的表演权，一方面，我国的表演权不仅包含了朗诵权（伯尔尼公约以及德国法都是单列的），而且包含了所谓的机械表演权——虽然把“公开播送作品的表演”理解为机械表演其实并不符合伯尔尼公约的本意【参见：在抖音发布的短视频中翻唱他人歌曲侵犯的不是音乐作品的表演权】；另一方面，我国把放映权单列，并没有包括在表演权中。尽管如此，我国《著作权法》规定的表演权的基本含义与《伯尔尼公约》的规定应该还是符合的。

与广播和信息网络传播等其他“无形传播”作品的方式相比，表演既有和它们相同之处，也有自己的特点。

第一，与广播和信息网络传播等“无形传播”作品的方式一样，无论是对作品的现场表演，还是对作品的机械表演，公众并不需要依赖于对作品物质载体的接触而获得作品，这是表演权有别于发行权和出租权的地方；或者虽然公众也是在特定现场以视听感知的方式来获得作品，但传播者并不需要通过作品的物质载体来再现一个作品，这是表演权有别于展览权的地方；

第二，与广播和信息网络传播等其它“无形传播”作品的方式不同，无论是对作品的现场表演，还是对作品的机械表演，都只可能是在一个特定的空间发生的对作品的传播行为，公众只能在某个特定的空间近距离地获得作品，而离开这个特定空间就无法获得“表演者”提供的一个作品的再现。赋予著作权人表演权的目的不仅是控制表演者对作品的公开表演（在一个特定空间的现场表演），也是为了控制某个场所的使用者在其场所内向公众提供作品的无形再现（机械表演），因此，这也是为何说我国《著作权法》关于广播权的第三句[以扩音器或类似工具（如大屏幕）传播广播的作品] 属于对作品的表演行为的关键理由【参见： “广播权”控制的并非都是广播行为！酒吧播放世界杯节目涉嫌用电视屏幕向公众传播广播的作品】——这个权利其实是为了控制在特定场所提供扩音器或大屏幕播放的经营者，而并不是为了控制电台或电视台这样的广播组织。

表演权所控制的作品传播行为，与该作品最初是谁提供的或谁传播的无关，哪怕在特定场所以扩音器或类似工具（如大屏幕）传播的作品是来自于广播电视台播出的节目或者来自于信息网络上提供的作品，只要你在这样一个现场提供某种音频播放或音视频播放设施，使得公众可以通过你提供的设施获得作品，你的行为就属于表演权控制的行为。另外，虽然展览作品的行为也是在一个特定空间实施的，但展览与表演的区别上文已经分析，不再赘述。表演是在特定空间发生的对作品的传播，这是表演权区别于著作权国际公约（伯尔尼公约和WCT）中规定的“向公众传播权”的关键。因此，在国际公约中，向公众传播一般是指广播、信息网络传播等这样的传播行为，公众不需要到传播行为发生地（特定空间）获得作品，而可以在自己选定的地点远距离地获得作品，所以，严格来说，“向公众传播权”并不包括表演权，虽然我国的著作权业内人士总是笼而统之地将“表演权”理解为是一种公开传播作品的权利。

是不是属于公开表演权控制的行为，与经营者提供了多少播放设备或几个播放空间无关，哪怕经营者同时有很多播放设备和空间供消费者选择进入，这并不意味着消费者有了“个人选定地点”的自由，经营者在多个设施或空间提供播放的行为性质依然是属于机械表演而不是信息网络传播。比如，KTV经营者有很多包房供客人选择进入后播放MTV娱乐；宾馆在各个房间提供电视机（屏幕）供客人观看影视作品，客人可以选择自己需要的房间；网吧提供几百台电脑供网民观看影视剧，消费者可以自己选定某个电脑终端等等。我们并不能从这样一些现象中得出他们提供作品的行为是信息网络传播行为而不是公开表演行为的结论。

第三，正因为表演是在特定空间发生的对作品的传播行为，不管是现场表演，还是机械表演，一般来说都是一次性地瞬时传播作品，虽然作品的表演者可以再次表演或重复表演，但这是实施一个新的传播行为了。表演的这一特点与传统的电台电视台广播作品的行为是一样的——都是在特定的时间瞬时传播作品的行为，公众只能在特定的时间获得表演的作品，而无法在其个人选定的时间获得作品——这是表演与信息网络传播的又一个不同。

但是，如前所述，这不意味着在公开表演的情形公众不存在点播作品的可能性。有些经营者在自己的经营场所向消费者提供作品的点播设施（通过扩音器或屏幕播放），使公众可以自由选择经营者在其点播系统内存储或者来自第三方提供的各类作品，似乎使得消费者可以随时想看自己要看的作品，并不是被动地取决于经营者在什么时间播放什么作品——似乎有了“个人选定的时间”的自由。但是，即便如此，这毕竟不同于远距离传播作品情形下个人可以随时在自己的个人终端获得作品的信息网络传播行为，因为消费者在特定经营场所点播一个作品的前提是他只能在进入或处于这个场所的时间内进行点播，一旦离开这个场所后，也就不存在可以随时点播的可能了，所以，在特定经营场所内的“点播”和信息网络传播情形下允许“个人选定的时间”进行点播，并不一样。在特定经营场所内的“点播”依然受制于只能在特定空间开放的时间内获得作品的约束。

总之，如果说表演权所控制的表演行为也是一种传播作品的行为，那么，不同于需要借助作品有形载体让公众获得作品的发行、出租和展览，表演是对作品的无形的再现；表演区别于广播和信息网络传播的根本性特征是在一个特定空间发生的传播，公众只能在该特定空间才能获得该被表演的作品；表演区别于信息网络传播的另一个特征是在一个特定时间发生的传播——但不排除公众进入到该特定场所后可以点播作品的可能。表演权所控制的表演行为的这个特点意味着：与广播与信息网络传播相比，通过表演来传播作品的方式，能获得该作品的观众或听众的数量是相对有限的。因此，理解著作权法规定的表演权，只有抓住了表演的根本性特征（在特定空间范围内发生的传播），才能准确判定某个传播作品的行为到底是否属于表演权控制的行为。如果从“表演”这个字眼的通俗含义出发去判断某个行为是否构成表演，就会出现通过互联网平台向公众提供某人演唱的歌曲到底是侵犯音乐作品的哪项权利的争议。【参见：在抖音发布的短视频中翻唱他人歌曲侵犯的不是音乐作品的表演权】

公众可以在个人选定的地点获得作品——这是信息网络传播与公开表演的最大区别。但是，实践中对于如何理解“个人选定的地点”存在较大的争议。特别是，消费者进入到影院，通过影院的点播系统获得自己想到欣赏的电影，从消费者必须进入特定影院才能获得作品来看，似乎并不满足“个人选定的地点”的要件；但是从消费者可以在影院中点播自己想看的电影来看，是否满足“个人选定的地点”的要件？

对此，笔者认为需要根据具体案情具体分析。

第一，如果网吧或者影院的经营者在每一个终端上都存入相同的电影，用户进入网吧或者影院后可以随意选择一台计算机，并点播其中存储的电影，网吧或影院经营者并不侵犯“信息网络传播权”[2]，而是侵犯放映权的行为。因为信息网络传播是一种远距离传播作品的行为，一般来说作品传输的发生地点与获取作品的个人所选定的地点之间的传输总是“远距离”发生的，虽然“这并不表示需要存在一个最短的距离”[3]，但是如果作品传输的发生地点与获取作品的个人所选定的地点之间不存在一个作品传输行为，即使公众可以在一个选定的终端中点播作品，也不是信息网络传播，而是公开放映了。更何况，消费者只有进入到特定的网吧或影院才能获得作品，也不能说符合允许个人选定地点的要求。

第二，网吧、影院或者KTV的经营者通过局域网或者利用远程云端服务器将作品通过网络传输到网吧、影院或KTV包厢的终端供消费者点播欣赏，但因为消费者只能进入该网吧、该影院或该KTV包厢的视听终端来获得作品，而无法在自己个人选定的地点或终端获得作品，依然不是信息网络传播权控制的行为，而是机械表演或放映权控制的行为。虽然这是通过局域网或者利用远程云端服务器将作品传输到网吧、影院或KTV包厢的终端，但这只不过是经营者在其经营的特定地点或终端向消费者提供作品的机械表演或放映的一个技术手段，而并不是面向不受空间约束的公众的信息网络传播行为。

不过，在司法实践中，有不少这类案件却是按照侵犯信息网络传播权来处理的[4]。国外也有学者认为，如果某一个CD—ROM通过传输，而为一些终端获得，即使这些终端都位于同一个建筑物，例如大学或图书馆的建筑物中，仍然适用向公众提供权（信息网络传播权）。[5]对此，笔者以为，对于通过局域网传输作品，确实应该区分不同的情形来做出判断。如果有影视作品提供者通过自己内部的局域网（比如校园网）向网络用户自己使用的终端传输影视作品的，哪怕这仅仅限于校园网覆盖的空间范围内【比如，同济大学的嘉定校区、四平路校区等校园范围内以及利用VPN在家里上网】，但只要校园内的学生、老师甚至访客可以在自己的办公地点或自己的设备终端上获得影视作品，而不是只能到特定的地点（比如，在图书馆内安置的终端设备上）获取作品，这样的局域网传播依然属于信息网络传播行为——因为这时使用校园网的公众获得作品并不需要借助于在特定空间提供的播放设备，而是依然可以在自己选定的时间和地点获得。

所以，在利用局域网传输作品的情况下，被告的行为是属于机械表演或放映作品，还是属于信息网络传播作品，要看被告在利用局域网传输作品的时候，是用于其在特定场所安置的机械设备（扩音器或大屏幕等终端播放设施）中向公众提供作品，公众只能通过该设备获得作品，抑或是在局域网所覆盖的范围内向公众提供作品，使公众可以自己在该覆盖范围内选择获得作品的地点和时间。前者依然属于机械表演权或放映权控制的行为，后者则属于信息网络传播权控制的行为。

第三，更有争议的是：网吧经营者在网吧提供计算机终端，供用户点播收看网络服务提供者通过信息网络传播的影视作品，是否侵犯影视作品著作权人的信息网络传播权？

根据最高人民法院有关通知的精神，似乎网吧经营者与涉案影视作品提供者（网络服务提供者）可以构成共同侵权，侵犯的就是著作权人享有的信息网络传播权，只不过，如果“网吧经营者能证明涉案影视作品是从有经营资质的影视作品提供者合法取得，根据取得时的具体情形不知道也没有合理理由应当知道涉案影视作品侵犯他人信息网络传播权等权利的，不承担赔偿损失的民事责任。”[6]

例如，在广东中凯知识产权服务有限公司诉重庆市渝北区聚友网吧、上海宽娱数码科技有限公司、许庆侵犯著作财产权纠纷一案中，被告宽娱公司通过其网站“英雄宽频”传播涉案影片，被告聚友网吧在其经营场所提供计算机终端供用户收看该影片，重庆市高级人民法院认为：根据合同约定，宽娱公司对所提供的影视作品内容在其产品平台上使用引致的版权问题负全责，因此聚友网吧有理由相信具有经营资质的宽娱公司向其提供的每一部影视作品系经过合法授权，聚友网吧主观上不知道也没有合理理由应当知道涉案影片系侵犯他人信息网络传播权的作品，其已尽到了合理审查义务，不应承担赔偿损失的民事责任。[7]

那么，网吧在自己的经营场所向公众提供侵权影视作品的播放，却不用承担损害赔偿责任，是否合理呢？

我们可以反思一下：按照我国《著作权法》规定，通过大屏幕，扩音器等终端播放设备向公众传播表演的作品或者向公众传播广播的作品，都是直接受排他的表演权或广播权（实质还是机械表演权）控制的，如果未经许可，提供终端播放设备的自然人或机构毫无疑问都构成直接侵权，应承担包括损害赔偿在内的侵权责任；那么，网吧通过自己的终端播放设备（计算机）向公众提供在信息网络中传播的作品，是否也构成侵权，而无法免于承担损害赔偿责任呢？

依据我国现行《著作权法》，虽然著作权人可以对通过屏幕或扩音器等机械设备再现作品的表演或者再现广播的作品享有专有权利，但是，并没有明确规定著作权人可以对他人（例如网吧经营者）在营业场所提供计算机终端（播放设备）再现通过信息网络传播的作品享有专有权利，因此，一般来说，网吧经营者只是向消费者提供计算机上网，以便消费者可以欣赏或获取在互联网中公开传播的作品，并不会侵犯著作权人的公开表演（机械再现）权，更不会侵犯其信息网络传播权。

但是，如果网吧在其经营场所的计算机终端中向消费者所提供的影视作品（可以供其选择点播）是通过特定的内容服务提供者获取的（虽然也是通过网络传输的途径），而不是在公开的不受限制的互联网中获取的，那么，网吧提供影视作品行为实际上与电影院从特定渠道获取影片向公众放映电影的行为没有实质差异，网吧的行为实际上也是一个放映行为，而内容服务提供者的行为其实是为网吧实施放映行为提供帮助或者说提供授权，是一种帮助侵权或授权侵权行为。如果网吧经营者跟特定的内容服务提供者之间存在授权协议，但如果这样的授权未经著作权人允许，网吧必须对其自己实施的放映行为独自承担侵权责任——包括损害赔偿。

因此，上述司法解释或司法判决把网吧提供在线影视播放服务认定为信息网络传播行为，这与网吧是在一个特定空间向公众提供作品的再现的基本事实相背离；这样的解释和说理也没有清楚地区分内容服务提供者（如，被告宽娱公司）与终端播放服务提供者（如，被告聚友网吧）在这种传播作品的服务中的不同作用，实际上是把内容服务提供者实施的授权侵权行为与终端播放服务提供者实施的直接侵权行为颠倒过来了，其实这里的直接侵权人是终端播放服务提供者，内容服务提供者则是促使、帮助或授权网吧实施侵权行为的背后推动者，更符合英国版权法中的“授权侵权人”的性质【参见：君策论坛 | 张伟君：定牌加工出口商商标侵权纠纷案审理思路辨析】，因此，授权人与被授权人应该各自承担独立的侵权责任，而并非共同侵权责任。

终端播放服务提供者实施的也并不是信息网络传播行为，而是通过自己的终端播放设备在特定的空间向公众提供作品的行为，这其实与通过大屏幕，扩音器等终端播放设备向公众传播表演的作品或者向公众传播广播的作品在本质上并无实质的区别，是属于机械表演性质的放映行为。

【参考文献】：

[1]张伟君：美国版权法关于音乐作品机械表演权的历史发展，载于“伟君的博客”，2011年12月3日，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f4101010k5b.html。

[2]王迁：论在网吧等局域网范围内传播作品的法律性质，载于《中国版权》2009年第2期，参见“王迁的博客”，2009年6月21日， http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100ebm5.html。

[3]【德】莱因伯特、莱温斯基：《WIPO因特网条约评注》，万勇、相靖译，郭寿康校，中国人民大学出版社，2008年第一版，第145页。

[4]例如，广东中凯文化发展有限公司诉上海东方网点海宁店有限公司著作权侵权纠纷案中，被告东方网点未经原告中凯公司许可，在其经营的网吧通过局域网上向不特定公众有偿提供韩国电视连续剧《我叫金三顺》在线播放服务，侵犯原告中凯公司对涉案电视连续剧《我叫金三顺》所享有的信息网络传播权。参见

上海市高级人民法院民事判决书，（2008）沪高民三(知)终字第95号。

[5]同前注。

[6]《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》（法发〔2010〕50号），2010年11月25日。

[7]重庆市高级人民法院民事判决书，（2011）渝高法民终字第125号。

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排版/张校铨