资深法务分享金融机构针对上市公司对外担保的内控策略
在监管加强投资者保护、提升上市公司披露要求的大背景下，作为这些公司对外所做担保之债权人，金融机构承担着何种审查责任？大家资产管理法律合规部及监察部总经理李欣阳、资深法律经理叶青分析相关法律风险，并分享他们的内控经验
近
期，证监会通报2022年全年办理案件603件，信息披露违法新增案件203件，办理资金占用、违规担保案件64件，违规信披、违规担保仍占较大比重，严重影响证券市场的发展。
实际上，行业内已陆续出台一系列上市公司担保的监管措施，司法实践也转向侧重上市公司及其中小投资人利益保护，并将金融机构对公开信息核查的重要性提升到新高度。
有鉴于此，本文对上市公司对外担保披露最新监管规定和部分司法案例进行梳理，解析法律风险，并为时常作为这些担保之债权人的金融机构，给出可行的控制措施。
监管强化
2020年10月5日，国务院发布《关于进一步提高上市公司质量的意见》，提出“严肃处置资金占用、违规担保问题……依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任”，并注明由证监会、最高人民法院等单位与各省级人民政府负责落实，上市公司违规担保成为亟待司法裁判作为“最后一道防线”要解决的问题。
与之相衔接，2022年1月28日，证监会联合公安部、国资委和银保监会发布《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》(下称《8号指引》)，和北上深三大证券交易所最新的《股票上市规则》以及《自律指引》等，共同对上市公司对外担保披露进行强化，具体包括以下几个方面：
细化上市公司对外担保的披露要求。针对上市公司对子公司等以年度担保额度形式提交股东大会审议并进行集中审批授权的，监管对担保实际发生或额度调剂发生时持续披露作了进一步要求，包括披露具体担保的基本情况、担保余额等主要信息。
李欣阳
大家资产管理法律合规部及监察部总经理
持续披露的确解决了债权人因难以全面获知上市公司及其控股子公司担保实际发生情况的问题，但仍然无法确定某一担保事项是否在担保总额度之内。
明确上市公司控股子公司对外担保披露要求。依据《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(下称《担保制度解释》)第九条的规定，对外担保需公告披露的主体包括三类：上市公司、上市公司已公开披露的控股子公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司。
其中，控股子公司的范围不仅限于一级子公司，也包括二级、三级等孙公司，具体可结合上市公司年报等公开披露的文件确定范围。
股票在北京证券交易所、全国中小企业股份转让系统等交易的公司也应按照对应交易场所规则，进行对外担保信息披露。
司法层面对于披露范围的扩展，是对上市公司体系内隐蔽担保行为的积极响应，唯有“放在阳光之下”，方能真正经受公众检视。
强调金融机构审慎核查责任。《8号指引》强调银行业金融机构对上市公司“对外担保履行信息披露义务”履行的审慎核查责任。与之呼应的是，《担保制度解释》第九条在要求债权人需审查担保公告基础上，规定“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持”。
监管方旨在通过强化债权人的审查责任，倒逼公众公司合规交易、促进上市公司质量提高，最终推动构建守法合规的良好证券市场秩序。
虽然《8号指引》特别提及的是银行业金融机构，但对于保险资管公司、证券公司等非银行业金融机构而言，也必须重视上市公司决议和担保公告的审查，以免“善意相对人”地位被质疑。
单笔担保披露之必要性
理论上，前述监管和司法层面的新动向能够有效解决当前对于上市公司对外担保行为的隐忧。然而，现阶段上市公司对子公司担保普遍采用年度预计担保的方式，实务中的一个普遍困惑是，金融机构可否依据年度预计担保公告就认可上市公司已履行完毕信息披露，与之进行担保合作？
笔者认为，金融机构仍需见到具体担保披露方可信赖担保的效力，原因如下：
成为善意相对人之必要。在交易所自律指引已明确要求上市公司在担保实际发生时需要披露的情况下，金融机构审查投融资业务交易对手内外部决策、披露手续完备性时，审查标准应包含相关领域的监管规则。
在(2019)最高法民终867号、(2020)最高法民终4号等案件中，已明确专业金融机构应当知晓公司法及上市公司监管规范对于公司对外担保的相关规定，未尽审查义务则不构成善意相对人。最高人民法院民二庭在《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中也指出，“债权人有义务了解交易所的规则及上市公司章程”。只有在上市公司担保符合“合规公告”前提下，才能确保金融机构“善意”不受影响。
防范违规担保之必要。无论是单笔公告，还是集中公告，除审查是否已经有权力机构决策外，还需审查决议内容与融资业务在债权人、担保金额等核心要素方面的一致性。通常仅依据上市公司担保额度公告，债权人是无法确认前述信息，进而需要依赖上市公司另行书面说明，本质上审查的是上市公司“说明”而非“公告”。一旦发生超限额担保、诉讼等极端情况，有限的额度将成为“和璧隋珠”，债权人可能面临担保无效的后果。只有落实上市公司担保事项持续披露，才能真正破解超限额担保、抽屉暗保等问题。
切实履行管理职责之必要。践行金融市场“卖者尽责、买者自负”风险承担原则的前提是，各类资管产品的管理人审慎、勤勉履行管理职责，既包括对产品全面尽职调查，尤其是担保等关键风险控制措施的合理审查，也包括向投资者充分披露潜在风险。
叶青
大家资产管理资深法律经理
如果因上市公司担保公告缺失造成产品增信措施落空，无疑会产生“信义义务”履行不到位的风险。在(2019)吉民再184号等案件中，法院将金融机构在金融监管规定的义务作为判定在法律上承担责任的依据，实践中也不乏金融机构因未勤勉尽责而受到行政处罚的案例。
就笔者检索所及，尚未发现最新交易所自律指引出台后，金融机构仅根据担保额度预计公告接受上市公司子公司担保，所引发争议的生效判决。
但监管实践中，已有上市公司因未及时披露预计额度内的具体担保事项，而收到监管函，这足以证明具体担保持续披露要求并非“一纸空文”。
(2020)粤0103民初5076号等案件中，案件涉及的金融机构就担保决议、公告的全面进行了审慎核查，为担保合同的有效性提供了充足的裁判支撑。简单归纳，关键点有三：
担保内部审议机构应符合法律法规、监管规定和公司章程要求。如“为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保”，需经上市公司股东大会审议； 审批的授权需清晰、明确。如授权董事会、经营层进行单笔审批，授权事项则明确授权范围、额度、有效期等； 持续披露确保单笔担保在已决议通过的担保额度内。持续披露既可是担保进展的公告，也可是董事会决议公告等。
建议
鉴于担保公告是担保效力“0”和“1”之间的分界点，并且规范上市公司担保信息披露是大势所趋，因此，笔者建议，在担保额度预计公告之外，债权人还应审查担保人就担保事项所做的持续披露公告，尽可能避免发生纠纷。
除需确保对外担保事项已经公告外，还应确保公告内容不存在明显瑕疵，特别是，部分事项必须经股东大会决议：(1)超过总额限制的担保，如“含控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产的百分之五十以后提供的任何担保”等；(2)超过单笔限额的担保，如“单笔担保额超过最近一期经审计净资产百分之十的担保”等；(3)对特别对象的担保，如“对股东、实际控制人及其关联方提供的担保”等。
“问渠那得清如许，为有源头活水来”，上市公司担保披露规则的演变，彰显了中国当代法治的人民性，各上市公司对外担保的信息披露也日趋规范。
然而，最新的担保披露规则是一个涉及利益衡量、市场监管、金融法治的复杂课题，其实施存在调整和适应的过程，司法案例相较于实践的延迟，也导致上市公司担保审核标准的争议仍会持续。
面对复杂局面，金融机构必须深刻领悟监管思路、紧盯裁判实务，方可打破僵局，寻找业务推动的最优方案。
作者 | 大家资产管理法律合规部及监察部总经理李欣阳、资深法律经理叶青
本文刊载于《商法》2023年3月刊，原标题为“防患于未然”。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。
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