评最高人民法院反垄断民事诉讼司法解释稿
合规
万江
锦天城律师事务所
合伙人
最
高人民法院于2022年11月18日发布了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(公开征求意见稿)》(下称《司法解释稿》)，该稿是在2012年《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2020年修订)(下称《2012年规定》)的基础上修订起草的。优化《2012年规定》
较之《2012年规定》，《司法解释稿》中重要的修订包括：(1)以“经营者团体”概念取代“行业协会”。新《反垄断法》维持了“行业协会”的表述，《司法解释稿》提出“经营者团体”似有扩大解释之嫌，实务中如何认定经营者团体的法律责任是个难题。(2)删除了《2012年规定》第七条，保留了第八条，增加大量条文对举证责任、证明责任做了更细致的规定，这是《司法解释稿》的一大进步。(3)删除了《2012年规定》的第十一条。
《司法解释稿》围绕新《反垄断法》增加了大量的条文，也参考借鉴了相关规章、指南的内容。
第一，相关市场界定部分，《司法解释稿》第十六条首次明确在民事诉讼中原告对相关市场界定的证明责任。第十七至十九条涉及关于相关市场界定，内容上与《关于相关市场界定指南》《关于平台经济领域的反垄断指南》基本相同。
第二，垄断协议部分，《司法解释稿》第二十一条首次明确了“单一经济体”的概念，该概念源于欧盟竞争法，在行政执法部门的个别行政处罚决定书中也有涉及，在司法解释中明确提出来是非常重要的。第二十二条是对新《反垄断法》第九条的回应，《关于平台经济领域的反垄断指南》《禁止垄断协议规定》中也都有相同规定。新《反垄断法》关于纵向协议的规定做了较大调整，《司法解释稿》第二十五条至二十七条也对此做了回应，除了区分不同类型纵向协议的举证责任之外，还明确将纵向协议的反竞争性与市场力量联系在一起，首次将代理协议、新品推广协议以及安全港作为排除纵向协议反竞争性的情形，内容比《禁止垄断协议规定》更明确、直接。最后，《司法解释稿》第二十九条关于垄断协议豁免的规定，与《禁止垄断协议》第十九条的规定有差异，但是与欧盟垄断协议豁免的四原则更吻合。
第三，滥用市场支配地位部分，除关于举证责任的规定之外，其他新增条文都能在《禁止滥用市场支配地位行为规定》中找到对应条文，在滥用行为的规定上，《司法解释稿》与《禁止滥用市场支配地位行为规定》既有重合之处，但差异更多，显示出行政执法与司法审判系统对滥用行为的实体判断上有所不同，从表述来看，行政执法部门更为谨慎，而《司法解释稿》的规定更加明确。
回应反垄断热点
《司法解释稿》大胆回应了若干反垄断热点问题。第一，第二十三条首次明确规定了仿制药反向支付行为。然而相关案例在中国还不多见。
第二，第二十四、三十八至四十二条对如轴辐协议、MFN、自营优待、差别待遇(大数据杀熟)等典型的平台垄断行为都有涉及，但未明确如何裁判，也没有超越《关于平台经济领域的反垄断指南》的内容。
第三，《司法解释稿》关于民事责任部分增加到七条，其中第四十四条提出反垄断民事诉讼被告承担恢复竞争的责任，第四十五条提出原告损失包括直接损失和减少的可得利益，明确引入了三种可比差额法、损失转移扣减原则等以计算损失，第四十八条规定参与垄断协议的经营者不得向其他参与经营者索赔等。
第四，《司法解释稿》新增了行政执法、仲裁与诉讼衔接的内容。第三条涉及仲裁与诉讼的衔接，明确仲裁协议不得对抗法院的诉讼管辖，但没有回应仲裁是否可以对垄断争议做裁决以及法院系统是否认可的问题。第四条涉及行政垄断衍生诉讼，然而民事诉讼是否需要以行政垄断被认定为前提似可讨论。第十一条规定生效的行政执法决定可直接作为证据使用，第十三条涉及检察机关的公益诉讼，而第十四条、十五条则分别涉及在途行政执法或在讼案件的线索移交问题。
结论
总体而言，《司法解释稿》相比于《2012年规定》向前迈出了一大步，反映了司法系统对于反垄断民事审判的最新思路和方向，填补了大量《反垄断法》实施的实务空白，大部分的新规定都是多年来审判经验的升华和总结，部分新规对于欧盟经验和理论的引进比行政执法部门更坚决，对于互联网领域的规定多数还处于探索阶段，未来可能还会与行政执法部门进行更多的协调，既要推动反垄断司法审判工作向好向上，又要为《反垄断法》的有效实施发挥更重要的作用。
作者 | 锦天城律师事务所合伙人万江
本文刊载于《商法》2023年5月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。
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