【建纬观点】私募基金参与类REITs业务的合规路径初探（三）——可转债
吴炜春，毕业于上海大学知识产权学院，现为上海市建纬律师事务所不动产金融部成员、建纬“一带一路”法律服务中心组员。曾先后在西班牙通力律师事务所、华为西班牙代表处、上海西班牙投资置业顾问集团工作，熟悉并擅长国际贸易、跨境知识产权以及私募基金的诉讼和非诉讼法律事务服务。
中基协在2018年1月23日召开“类REITs业务专题研讨会”，明确私募基金可以综合运用股权、夹层、可转债、符合资本弱化限制的股东借款等工具投资到被投企业，形成权益资本，符合上述要求和《备案须知》的私募基金产品均可以正常备案。上两期的文章，分别介绍了私募基金参与夹层投资和利用“符合资本弱化限制的股东借款”进行投资的合规要点，本文中，笔者就私募基金利用“可转债”进行投资的合规要点做进一步分析。
一
“可转债”的定义
可转债全称为可转换公司债券，是指在一定条件下可以被转换成公司股票的债券。可转债兼具债权和期权的特性，其持有人可以选择持有债券，到期后收取本金和利息；也可以选择将债权根据约定的条件转换成公司的股票，由债权人变为公司的股东，参与公司的经营决策和红利分配。可转债投资的优势在于当被投资公司发展前景不明朗时，私募基金投资人可以保持主动地位，进可攻，获得股东地位，退可守，确保收回本金，以便规避投资风险和实现利润最大化。同时可转债与股票相比享有优先受偿的权利，在公司破产后的清偿顺序上，与普通公司债券、银行贷款等享有同等的追索权，与公司的可转换优先股、优先股和普通股相比，享有优先清偿的权利。可转债也是国际上成熟的夹层投资基金普遍适用的投资工具之一。
二
可转债的相关政策法规
自2016年以来，相关部门一直鼓励私募基金参与市场化债转股。习近平总书记在2018年1月17日的全国金融工作会议中指出：“高杠杆是金融风险的根源，要推动经济去杠杆，要把国有企业降杠杆作为重中之重。国家对债转股已经做了部署，要抓好落实”。
鼓励各类实施机构公开、公平、公正竞争开展市场化债转股，支持各类实施机构之间以及实施机构与私募股权投资基金等股权投资机构之间开展合作。
提出“有序开展市场化银行债权转股权”，以市场化法制化方式，以促优胜劣汰为目的，鼓励多类型实施机构参与开展市场化债转股。
对市场化银行债权转股权专项债券的发行人、债权募集资金用途、发行方式等做了具体规定，规定了发行人可以是“市场化债转股实施机构，包括但不限于国有资本投资运营公司、地方资产管理公司等”。有利于充分发挥公司债券在市场化银行债权转股权中的作用，积极降低企业杠杆率。
支持现有政府出资产业投资基金或新设政府出资市场化债转股专项基金按以权益投资的方式、出资参股符合条件的实施机构发起设立的债转股投资基金的方式或以经基金章程、合伙协议或基金协议明确或约定的符合国家法律法规和有关规范性文件的其他投资形式方式参与市场化债转股项目。
鼓励有条件有需求的地区探索新设政府出资市场化债转股专项基金开展市场化债转股，新设政府出资市场化债转股专项基金可以吸引符合条件的银行和市场化债转股实施机构以及其他各类社会资本参与。
该文中与私募基金相关的规定如下：
(1) 明确了四大类实施机构，即金融资产管理公司、保险资产管理机构、国有资本投资运营公司和银行新设债转股实施机构。
(2) 允许实施机构发起设立私募股权投资基金开展市场化债转股。
(3) 银行理财产品可以作为出资人。符合条件的银行理财产品可依法依规向实施机构发起设立的私募股权投资基金出资。
(4) 允许实施机构发起设立的私募股权投资基金与对象企业合作设立子基金，面向对象企业优质子公司开展市场化债转股。
(5) 支持实施机构与股权投资机构合作发起设立专项开展市场化债转股的私募股权投资基金。
三
私募基金参与“可转债”进行投资的合规要求
(1) 实施机构的资格问题
根据152号文，实施机构可以发起设立私募股权投资基金开展市场化债转股，但是同时应当满足在中国证券投资基金业协会的各项规定，并完成私募基金人备案。如果实施机构本身不具备私募基金管理人资格，也可以与有私募基金管理人资格的私募股权投资机构合作，共同发起私募股权投资基金。
(2)转股债权范围不得包括民间借贷形成的债权
152号文规定实施机构设立的私募股权投资基金，应当以银行债权为主，适当考虑其他类型债权，包括但不限于财务公司贷款债权、委托贷款债权、融资租赁债权、经营性债权等，但不包括民间借贷形成的债权。如果私募基金股权管理人利用可转债这种形式做实质上的债权投资，例如约定债券到期前就按时支付利息的，或者将债转股的条件设置成为难以实现或者根本无法实现的，可能会被认定为本质上属于借贷活动的债，而无法通过基金备案。
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