泰和泰研析丨《九民纪要》中的释明及其在诉讼中的实现方式（上篇）

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《九民纪要》专题系列文章

前言：寻找更妥当的解释论

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）可以看作是最高人民法院民商事审判指导工作的一次新的尝试，较之以往的类司法解释文件，它更关注现实问题的解决方案，更强调与现行法的体系融合，更重视规则的理论构成，从而也更具有新规则形成的意义。抛开其形式及背后涉及的立法权与司法权、司法解释与类司法解释的边界等问题不论，可以说，《九民纪要》已经成为中国民商法律体系的一部分。也正是在此意义上，将其作为与现行法及其司法解释等同视之的法规范不仅可能，而且必要。由此，站在解释论的立场上，对《九民纪要》的相关规则做体系化的思考，追踪其现行法上的根源，辨析其规范目的，分析其与其他制度的协同及冲突，观察其可能的体系效应及其边界，最终确定其适用（涵摄）范围和适用方式，甚至对其作理论上的再构造，不仅是必要的，甚至是这些规定得以妥当适用的前提。一言以蔽之，解释是规范的存在方式。

基于以上认识，本专题邀请从事实务的专业人士就《九民纪要》撰写了一系列文章。基本的追求目标是，以现行法体系为背景，以实务案型为参照，为《九民纪要》的相关规定，寻找更妥当的解释论。

是的，寻找更妥当的解释论，这也许是法律人的宿命，也是使命。

《九民纪要》中的释明及其在诉讼中的实现方式（上篇）

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）在第13条、第36条、第39条、第45条、第49条、第85条、第102条、第104条均规定了法院的释明问题，这应该是所有司法解释及类司法解释文件中关于释明最多、也是最集中的一次表现。在现行法及司法解释上，通说认为，释明起源于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年施行，以下简称《旧证据规定》）第35条，[1]并于2019年修订为（以下简称《新证据规定》）第53条，在表述和内容上发生了较大的变化，其中主要是释明方式的变化。于此，值得进一步讨论的主要问题有：

1. 释明的范围和边界应如何判断？

2. 《九民纪要》中的释明在一审和二审中存在何种不同，应如何区别对待？

3. 《九民纪要》所规定的释明在《新证据规定》的背景之下，于诉讼中如何实现？

需要说明的是，本文的目的是，在现有理论共识的前提下，以现行法为基础，对《九民纪要》中的释明在诉讼过程中的具体实现方式和方法进行解释论上的操作，而无意就既有理论提出批评或立法论上的建议。

壹、释明的功能、边界及其在实践中应考察的因素

释明、释明权，如果寻求最大公约数的定义，则可以表述为：法院在诉讼过程中，促使当事人就不充分、不适当的声明和陈述予以补充、排除或变更，促使当事人提出新的诉讼资料的诉讼活动或权力（或义务）。[2]

从上述概念可知，释明的范围包括从诉的声明、诉的理由（法律理由和事实理由）到诉讼资料提交等与诉讼活动密切相关的所有方面。这就与如下相关制度发生体系效应并进而形成释明制度的问题域：

1. 法院的释明引发当事人的诉讼请求（诉的声明）的变化，会不会影响以意思自治为基础的处分权原则的实现？

   
   

2. 释明导致陈述、诉讼资料的变化是否违反了辩论主义？

   
   

3. 因为释明，当事人的声明、陈述与诉讼资料的提交发生变化而导致的当事人之间在诉讼中的相互对抗关系的此消彼长，是否与法官中立原则相违背？

   
   

4. 就有关法律问题的释明是否与法官知法原则相冲突？

   
   

5. 释明有无超越上述原则的价值？

   
   

6. 如果有，则释明的边界和范围如何把握？

   
   

对此，理论上的主要研究进路及其结论如下：（一）释明旨在发现实体真实。将释明制度的价值放在民事诉讼纠纷解决这一核心目的之下考察，纠纷的妥当解决须以实体真实为基础，而辩论原则是实现实体真实的手段（手段论）。在此意义上，完全的辩论主义如果不能实现这一目的，则法院的释明因有助于实现实体真实而与辩论主义在共求纠纷解决的意义上是相互补充而非对立的。[3]

即使坚持辩论主义的实质论，也应对实体真实的追求作出一定的让步。释明具有修正及补充辩论主义的作用。[4]

当然，也有观点认为，实体真实在实践中不可求或者实现成本过巨，只能从当事人信赖的真实谋求逻辑起点，进而成为释明的理论基础。并在此意义上，释明与辩论主义在防止发生裁判突袭的意义上具有共通性。[5]

（二）裁判突袭的防止。尽管辩论主义的三项内容主要限于事实，[6]但实际上，由于当事人信赖的真实以当事人就系争问题的辩论为前提，所以补充或提出新的诉讼资料的释明与法律观点的释明，均构成了防止诉讼突袭的重要手段，因此与辩论主义的内在逻辑保持了一致。同时，在法官有义务披露法律观点（法的观点的指出义务）并由当事人辩论的意义上，释明同时也是对辩论主义的扩张或者对法官知法的修正。[7]这一点，在域外法上，突出表现在《德国民事诉讼法》于2001年修改后的第139条。[8]

（三）纠纷数量的剧增，一次性解决纠纷成为民事诉讼制度的目标之一，而释明在有助于一次性解决纠纷提升诉讼效率的意义上，获得正当性。[9]

（四）释明的不同内容对于辩论主义与处分权原则的影响，维度不同，应分别考察。涉及处分权原则的释明主要是诉讼请求的释明，它对于当事人主张何种诉讼标的具有影响并可能涉及当事人的处分权，包括反诉、增加诉讼请求、变更和追加当事人以及第三人的释明。涉及辩论原则的释明是在同一诉讼请求内的释明，包括抗辩（权）释明、案件事实释明、证据释明，以及与两者均有关联但却可以相对独立的法律释明。[10]

（五）无论如何，释明均应在处分权原则和辩论主义原则之下展开而不能颠覆之，并在此前提下实现法官中立。在具体的实现方式上以此划定界限：消极释明在于通过对当事人在诉讼活动中真意的探究（即“存在当事人最低限度的暗示”），澄清或除去不明确的释明以及促使当事人补充诉讼资料，因此通常并不违反辩论主义。而积极释明因系在当事人无相关意思表示（即“不存在当事人最低限度的暗示”）时的“无中生有”的释明，因此在释明时更要随时注意是否违反处分原则、辩论原则和法官中立原则，或者说，要随时以后者检验前者是否妥当。[11]

（六）在释明的具体手段和方法上，要注意释明（尤其是诉讼请求这种涉及处分权的释明）应与诉讼法的其他制度相互配合，例如诉讼的预备合并、选择合并等诉的合并制度的配合，与法官的心证公开及中间判决等制度以及诉讼标的理论的结合等，[12]防止出现不当释明、错误释明的同时，实现程序保障。

除上述理论共识及已经考察的因素外，正如最高人民法院在修订《旧证据规定》时所考虑的那样，[13]与我国民事诉讼实践相关联的个别问题还有：

1. 关于诉讼请求的释明，通常涉及到非正式的法官心证公开，是否违反法官中立原则？

2. 在法院就诉讼请求释明后，致使当事人为响应这种释明而改变诉讼请求的场合下，改变前的诉讼请求通常并不会反映在一审裁判文书中，也就意味着当事人原来主张的诉讼请求并未经过法院的评价，如此，则该诉讼请求是否成立、与变更后的诉讼请求的关系等问题就未得到裁判，从而产生当事人变更后的诉讼请求未得到支持的后果承担问题，并进而产生通过释明提升诉讼效率追求纠纷一次性解决的目标不达问题；

   
   

3. 类似的问题还产生在二审法院与一审法院的认定不同时，一审法院的释明和未释明如何处理？能否以释明错误或者未释明而发回重审？并由此衍生出因释明而产生的审级利益的保障问题。

综合上述理论共识以及实践困境，本文认为，从行进中的诉讼程序为视角而非以事后评价为角度，我国语境下的一审释明（关于二审涉及的释明问题，将在下文中讨论），至少要考虑如下因素：

第一，根据释明的内容和方式确定释明的边界：在诉讼请求的释明上，要考虑当事人原诉讼请求及其所依据的法律关系应得到法院评价的需求。当事人的诉的声明与其所依据的法律关系无论在受诉法院看来是否成立，都应得到实体法和程序法上的评价，这是辩论主义的要求，也是程序保障的要求（涉及到上诉及二审终审制），当然也涉及到纠纷的一次性解决是否实现的问题，同时也有助于避免法官做非正式的心证公开。在涉及辩论主义的释明上，抗辩（权）、案件事实以及证据的释明，通常只要法官作出释明并给予双方当事人提交证据材料和辩论的机会，则无论是程序保障还是辩论原则，均不会出现问题。而法律观点的释明，则要考虑是否引发要件事实及其相应证据的变化，原则上是以当事人的证据材料为基础提出的不同的法律适用观点，在经当事人辩论后，无论未来做出何种判决，均会避免裁判突袭。对于引发要件事实及其相应证据变化的法律观点的释明，则要同时考虑诉讼标的问题并结合诉的合并制度实现之。

第二，因缺乏中间判决制度，为实现纠纷的一次性解决，还要考虑综合通过释明运用诉的合并、预备合并等制度，使当事人围绕一个生活纠纷事实所可能提出的诉的声明和不同法律理由在同一程序中得到审理，这同样也是避免诉讼标的的旧实体法说过于僵化的一种手段。

第三，要尊重当事人的处分权及其诉讼策略问题。在涉及处分权的释明中，前述技术手段不能实现或者当事人基于自己的诉讼策略不愿在该诉讼中响应释明时，应坚持处分权原则，“如果当事人经法院提醒并充分了解自己主张的法律后果，其仍然不选择改变而坚持自己原来主张的话，则法院必须尊重当事人的决定，不得代替其改变主张并作出相应裁判，只能作出驳回请求或对当事人不利的判决，即使与自己所认定的客观真实仍不相符合。”[14]同时，还要注意到，从行进中的诉讼程序来看，当事人的诉讼策略是影响当事人是否响应释明以及如何响应释明的重要因素。一言以蔽之，于此场合，纠纷的一次性解决、法院所追求的客观真实等考虑因素，应让位于当事人的处分权。

贰、《新证据规定》第53条关于释明的变化及其实现方式

《新证据规定》第53条对《旧证据规定》的第35条作了较大的修改，内容为：诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。

与《旧证据规定》第35条相比，上述规定发生了如下变化：

（一）在释明方式上，就法律关系性质或者行为效力的问题，由人民法院需要作出中间判断并向当事人明示的方式，改为将该问题作为争议焦点由当事人辩论的方式。这一变化在客观上的效果是，处分权和辩论主义的进一步贯彻以及人民法院无需在诉讼过程中就该法律关系作出正式或者非正式的判断或心证公开。在此意义上，法官中立原则得到进一步实现。所产生的直接影响是，人民法院直接干预当事人作出选择的义务减少，而当事人主动选择并承担相应后果的因素在增加。

（二）《新证据规定》所规定将该问题作为争议焦点，显然不是指双方当事人已经提出、形成争点的问题，而是在当事人均未提出而法院认为案涉法律关系或者行为性质有可能为其他的场合。换言之，是指法院主动提出了当事人未提出的问题并形成争点。例如，原告主张继续履行，被告主张无违约行为，法院认为该合同可能无效或不成立，于此，将合同是否成立或有效作为争点，是原、被告之间对抗形成的争点之外的争点。

（三）将当事人未提出的争点作为争点进行审理进而在裁判文书中作出回应或评价，则意味着对于某些先决事项以及其对诉讼请求是否成立的影响在裁判文书中作出了评价，客观上也使当事人就此评价结果具有了上诉的可能性，进而实现了《旧证据规定》之下所可能缺失的程序保障。

但是，法院在当事人主张之外提出的争点问题的不同结论，往往会影响到当事人的诉讼请求、诉讼资料以及相应的抗辩，于此，应如何处理，该条并未作进一步规定。以前述理论共识和我国语境下释明应考虑的因素解释《新证据规定》第53条，可以作如下解释论的操作：

（一）以形成选择合并之诉或者预备合并之诉的方式归纳争议焦点[15]

例如，原告请求被告返还原物并赔偿其他损失，但法院认识到，案涉房屋在事实上或者法律上“可能”难以返还。于此，则将“房屋在事实上或者法律上能否返还，以及如果不能返还则原告的请求及理由如何”作为争议焦点加以释明，则在客观上形成的效果如同原告提起预备合并之诉，即主请求是返还房屋的占有及赔偿其他损失，备位请求是，如不能返还则请求赔偿房屋所有权丧失的损失以及其他损失。于此两种诉讼请求下，当事人分别提出诉讼资料并进行辩论，法院分别在支持主请求时无需再对备位请求进行审理，在不支持主请求时对备位请求作出评价。关于选择之诉，例如原告以票据追索权请求被告承担还款责任的诉讼中，因原被告为直接前后手关系，则可能存在票据追索权不成立但基础合同关系上亦应承担还款责任的情况。于此，法院将“如果票据追索权不成立，则基于基础合同关系，被告应否承担还款责任”归纳为争议焦点，则在客观上的效果也相当于原告提出了选择合并之诉。于此，涉及到的是同一个诉讼请求下的不同请求权基础的问题，当事人围绕此争议焦点提供诉讼资料并进行辩论，同样也是释明应追求的目标，并同时缓解了诉讼标的的旧实体法说在处理请求权竞合问题上不敷使用的问题。

以此种方式针对诉讼请求的释明，还可以以一个诉的声明下兼具多种请求权基础的方式归纳争议焦点，这非常类似于德国法上为防止裁判突袭，在当事人忽略重要法律观点时的释明。[16]例如，在原告请求被告损害赔偿的诉讼中，原告主张的是侵权的损害赔偿。但是，在法院看来，则可能同时涉及到相邻关系中的损害赔偿。于此，法院以下述方式释明，“我们注意到，支持原告诉讼请求的可能的法律上的理由，除了侵权之外，还有相邻关系这种请求权基础，因此将相邻关系下被告应否承担赔偿责任以及赔偿责任的大小作为本案的焦点之一。”如此，则法院以相邻关系作出支持原告诉讼请求的判决，就顺理成章。这既是纠纷一次性解决的需要，也是防止法官法律适用裁判突袭的一种方式，同时也避免了法官必须在诉讼过程中给出肯定性的中间判断、维护法官中立。

以上述方式所形成的诉讼请求的释明，一是最大程度地尊重了辩论原则和处分原则；二是尽可能地实现了纠纷的一次性解决；三是不会形成裁判突袭；四是维护了法官中立。

（二）在释明可能导致当事人变更的问题上，应将程序上的问题作为争议焦点归纳，并由当事人在诉讼中作出明确回应

于此，可能存在着如下诉讼形态：原告起诉被告一；原告起诉被告一可能败诉，但不影响起诉被告一、二、三。因为被告一在两个诉讼中的责任性质和责任范围不同。在这里，原本诉讼与释明后可能的诉讼合并审理，此即“主观的预备合并之诉”。对于此种诉讼形态，我国台湾地区实务有不同意见，学说上亦有赞同与否定的不同观点。[17]现行法下，承认这种诉讼形态，在实体和程序上可能会过于复杂。例如，需要在诉讼程序中作出如下安排：如果针对被告一的单独请求不成立，则需要针对被告一、二、三的请求作出判决。显然，这种诉讼形态对于原告而言，选择的可能性极小；对于法院而言，程序过于复杂，因此不宜一并审理。从理论上而言，涉及到被告诉讼地位的安定性以及上诉程序的安排等诸多问题。所以，应作如下处理：除非当事人明确将第一个诉讼变更为第二个诉讼（追加被告二、三），否则就应当针对第一个诉讼作出判决，由当事人根据第一个诉讼的结果决定是否提起第二个诉讼。换言之，这里要看到，诉讼形态的过于复杂化不仅不利于释明所追求的纠纷一次性解决目标的实现，反倒会导致原告起诉被告一这个独立的诉讼请求未得到法院判决的评价，不利于纠纷的解决。

（三）在探求当事人意思表示内容或真意的基础上归纳争议焦点

当事人在诉讼过程中的意思表示，兼具程序法意义和实体法效果。所以，同样涉及到意思表示的解释问题，需要法院对当事人在诉讼中的意思表示作解释的基础上归纳争议焦点。这与德国法和我国台湾地区法上存在当事人“最低限度的暗示”这一积极释明的边界有相通之处。例如，原告请求被告支付工程款，同时请求确认被告与其签订的以房抵债协议有效。从意思表示的解释角度看，确认以房抵债协议有效的真实意思表示或者诉讼目的是，通过请求确认以房抵债协议有效且以房抵债行为能够发生相应债务消灭（与原告请求的工程款部分保持一致）、原告取得该房屋所有权的效果，实质上是请求确认以房抵债协议的效力以及以房抵债协议履行效果已经发生效力（所有权转移），进而如果所有权未转移则请求继续履行。[18]而后者则是该案的实质争点之一。如果法院对此释明并作出判决，则显然符合纠纷的一次性解决、辩论主义、防止裁判突袭等的要求。

在抗辩的释明上也存在类似的处理方法。例如，在涉及违约金调整的问题上，[19]《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定，在被告提出合同不成立、未生效、无效或者不构成违约等免责抗辩时，法院可假定违约责任成立的前提下，被告同样也会提出减少违约金的主张，可归纳如下争点：假如被告的违约责任成立，则违约金是否过高，应否调整以及调整的标准为何。甚至可以说，在《新证据规定》第53条之下，被告是否提出前述抗辩并非法官将“是否调整违约金及其标准”归纳为争议焦点的前置条件，只要法官认为存在这样的裁判方向，即可将此作为争议焦点。

区别仅在于，法官不用像《旧证据规定》第35条那样，以给出对此问题的确定判断或心证为前提。

需要说明的是，在例如诉讼时效的抗辩权等权利抗辩场合下，从抗辩权的性质、可放弃性以及现行法的背景之下，在当事人未提出或者经解释当事人的意思也不能得出其在行使抗辩权的前提下，将该问题归纳为争议焦点就容易损害法官中立。所以，此种释明，只能以当事人在诉讼中提出为前提，这里的提出，包括当事人未能以法律语言而以生活语言的主张。[20]

总而言之，在《新证据规定》第53条之下，释明转化为争议焦点的归纳，以释明的目标以及相关的考虑因素为判断标准，需要动态化地实现，也因此需要法官更注意争议焦点归纳的方式和方法。

叁、释明在二审中面临的问题及其解决方案

关于释明在二审中面临的主要问题，在理论和比较法上，主要与释明到底是法官的权利或是义务这一问题相关，进而一审（事实审）未释明二审（法律审）应否发回重审的问题。尽管理论上目前的多数说认为释明为法官的一种义务，但并不意味着一审未释明就一定构成二审发回重审的理由，而是区分具体的类型分别讨论。[21]另外一个相关的问题是，一审中未释明，二审中能否直接释明并在此基础上改判？

一审未释明是否构成发回重审的理由？在现行法下，二审法院通常不会以法院未释明为理由发回重审，而可能会向一审“认定事实不清”这一较为笼统的发回重审理由逃逸。当然，这仅是表面上的理由，更为实质化的考虑是，一审未释明，二审发回重审时需要考虑哪些因素？笔者认为，除了前述一审释明时应考虑的因素之外，还应考虑，二审发回重审对于当事人一审诉讼标的审级利益的保障问题。对此，应类型化地考察。

（一）就诉讼请求的未释明，不应构成发回重审的理由

在旧实体法说下，诉的声明与诉的请求权基础共同构成了诉讼标的的识别标准。如前所述，通过诉讼的预备合并或者选择合并的释明方式，在释明时，一审法院实际上审理了多个诉讼标的。但是，如果一审法院未释明，则在二审中遇到问题的具体表现方式可能有如下几种：

1.基于同一纠纷事实，当事人可有多个诉讼请求和请求权基础，但仅提出了其中一个诉讼请求和请求权基础。

例如前述原告提出返还房屋占有并赔偿其他损失的请求，但根据该纠纷事实，存在房屋不能返还，原告还可以提出赔偿房屋不能返还的损失和其他损失的可能。在一审法院未释明并判决驳回原告返还房屋的诉讼请求之后，二审法院不能以此为理由发回重审。

主要理由是：

一是从诉讼效率的角度看，发回重审并不能实现此功能。原因在于，发回重审后一审法院仍然需要就能否返还的事实作出认定并同时驳回原告的此项诉讼请求，而这个判项同样可能构成上诉的理由并在未来的二审判决中予以评价，与其如此，不如在本次二审中直接予以认定，而基于不能返还的事实所产生的损害赔偿请求权，通过另诉解决，反倒有利于诉讼效率的提升；

二是二审法院以一审法院未向当事人释明通过预备合并之诉的方式提出赔偿所有权的损失为理由发回重审，此时，是否提出预备合并之诉，仍然取决于原告的选择，在原告不提出备位请求时，则可能导致程序浪费；

三是发回重审的裁定如果对不能返还这一事实及其损害赔偿未作终局性评价（事实上也不能作终局性评价），则原告在发回重审后响应一审法院的释明，提出预备合并之诉，则先位请求的一审、二审显然流于形式；发回重审的裁定如果对不能返还这一事实及其损害赔偿作出终局性评价，原告响应一审法院的释明变更诉讼请求后，请求返还占有的诉讼请求则不可能得到生效判决的确认。这显然不利于程序保障和法律关系的稳定。

同理，在诉讼请求变更同时导致当事人变更的场合下，一审未释明，二审则不应发回重审而只能维持原判，由当事人另行起诉。

2.当事人提出的一个诉讼请求下有多个请求权基础，但一审法院未释明。

按照旧实体法说，多个请求权基础也构成多个诉讼标的，在释明的角度上，则为法律观点的释明。其与第一种的区别在于，这里的证据和事实材料已经确定，只不过在法律适用上存在多种可能性。如果一审法院未释明，判决原告败诉，则二审不应发回重审。

主要理由是：

一是就该诉讼标的，法院有给出终审判决的必要；二是从诉讼效率的提升看，将案件发回重审与本案就该诉讼标的作出二审判决由当事人另行起诉，后者更有效率，因为发回重审后当事人仍然有可能就第一个诉讼标的提出上诉。

于此，是否存在另外一种可能，即二审就存在的其他请求权基础归纳为争议焦点（释明），经当事人辩论后直接改判？本文认为，这个问题主要涉及到的是当事人的审级利益问题，原则上应予赞同。

主要理由是：

一是《民事诉讼法》第170条规定，一审法院适用法律错误的，可以直接改判。这里的适用法律错误，肯定涵盖应适用原告主张的A规范而适用了被告主张的B规范，也包括一审法院适用了B规范，但应当适用双方当事人均未提出的C规范的情形。这说明，关于法律适用问题，两审终审制并不要求必须经过两级法院判决；

二是在诉讼请求不变但请求权基础可能发生变化的场合下，二审法院在一审法院未释明时直接释明，如果所产生的结果是对于当事人主张的请求权基础给予否定，对于当事人未主张的请求权基础给予肯定，于此场合，因在诉讼中已通过归纳争议焦点的方式给予双方适当辩论的机会，双方围绕该请求权基础的抗辩或抗辩权也已充分行使，所以，辩论原则也已得到遵守，进而法院关于当事人主张的请求权不成立的结论也将产生判决上的效力，而减少了潜在诉讼；

三是如果允许二审法院以一审法院对此问题未释明并作为争议焦点审理即可发回重审，则意味着只要一审法院在法律适用上存在着遗漏请求权基础、误用法律的情形，均可发回重审，这显然超出了《民事诉讼法》第170条的文义范围。

（二）就抗辩或抗辩权的释明，一审未释明，二审应如何处理

在抗辩权的问题上，相对简单，在现行法及其司法解释已经明确规定一审未主张二审不得主张的抗辩权，例如诉讼时效已经届满的抗辩权的问题上，产生二审失权的效果，已无异议。但对于事实上的抗辩，例如合同未成立、法律行为无效、违约金调整等二审法院与一审法院存在不同看法的问题上，则二审法院直接释明也不会造成程序上的问题。但是，需要注意的是，在合同未成立、无效等场合，原告据此所产生的请求权则不宜在二审中直接判决，换言之，这里的释明仅服务于一审中当事人的请求是否成立问题。

例如，在原告主张继续履行合同、被告抗辩履行期限尚未届至的诉讼中，一审法院作出不支持原告的判决。但就合同是否成立问题并未释明亦未评价。二审法院认为合同可能并不成立并将其作为二审的争议焦点，最终以合同不成立驳回原告的诉讼请求。于此，二审就不宜直接处理合同不成立后的法律后果问题，这不仅是涉及到当事人的审级利益，而且涉及到就合同不成立的法律后果的诉讼请求及其抗辩的辩论权、处分权等问题。

本文为上篇，下篇将在明日推送，敬请期待。

脚注，可向上滑动阅览

[1] 不同观点认为，第35条并非释明的规定，其特征是法院告知当事人对法律关系性质的认定结果和理由，这与释明权行使中的告知在于促使当事人对自己的行为进行调整、使其主张、陈述更加明确的释明是不同的。其实质是类似于其他大陆法系国家的中间判决。参见张卫平《民事诉讼“释明”概念的展开》，载《中外法学》2006年第2期。

[2] 骆永家等：《阐明权》，载《民事诉讼法之研讨（四）》，民事诉讼法研究基金会1983年版，第169页；王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第23页；张卫平：《论人民法院在民事诉讼中的职权》，载《法学论坛》2006年第2期；张卫平：《民事诉讼“释明”概念的展开》，载《中外法学》2006年第2期；

[3] 骆永家等：《阐明权》，载《民事诉讼法之研讨（四）》，民事诉讼法研究基金会1983年版，第192-193页；张卫平：《民事诉讼“释明”概念的展开》，载《中外法学》2006年第2期。

[4] 王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第23页；[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第358页；严仁群：《释明的理论逻辑》，载《法学研究》2012年第4期；

[5] 骆永家等：《阐明权》，载《民事诉讼法之研讨（四）》，民事诉讼法研究基金会1983年版，第197页；杨严炎：《论民事突袭性裁判的防止：以现代庭审理论的应用为中心》，载《中国法学》2016年第4期；熊跃敏：《民事诉讼中法院的法律观点指出义务：法律、规则与判例》，载《中国法学》2008年第4期；

[6] [德]《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门大学出版社2016版，第139条：

（1）在必要时，法院应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行释明并且提问。法院应当使当事人就一切重要的事实做出及时、完整的说明，特别是在对所提事实说明不够时要使当事人加以补充，表明证据方法，提出有关申请。

（2）如果当事人一方对某一方法律观点明知而忽略，或认为是无关紧要的，在该观点不是仅关系到附属请求时，法院应就该适时进行提示，并提供机会对该事实发表意见，否则不得以该法律观点为基础作出裁判。法院与双方当事人对观点有不同认识的，适用上述规定。

（3）法院应提示当事人注意法院依职权调查的事项中的疑点。

（4）本条规定的法院释明应尽早作出，并书面记录。法院是否已作出释明，只能由记录的内容证明。能够证明记录是伪造时，方可否定记录中关于法院释明的内容。

（5）如果当事人不能立即就法院的释明作出说明，法院应依当事人申请设定期间，当事人在期间内书状中补充说明。

[7] 辩论主义的主要内容为：1.直接决定法律效果发生或消灭的必要（要件、主要）事实，只有在当事人的辩论中的出现才能作为判决的基础，法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础；2.对于当事人双方意见一致的要件事实，法院不得另作认定或判断；与此相对，在间接事实和辅助事实等方面，法院则不受当事人双方一致同意的拘束，可根据实际的证据状况和“自由心证”原则另作判断。3.法院原则上不得自行依职权收集当事人双方都没有主张和提出的证据，或者说法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据。见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第330页；王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第22页；张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》1996年第6期。

[8] [日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第367页；骆永家等：《阐明权》，载《民事诉讼法之研讨（四）》，民事诉讼法研究基金会1983年版，第200页；王杏飞：《论释明的具体化：兼评〈买卖合同解释〉第27条》，载《中国法学》2014年第3期；

[9] 严仁群：《释明的理论逻辑》，载《法学研究》2012年第4期；

[10] 法律释明不仅仅会导致在既有诉讼资料的前提下当事人声明及其辩论内容的变化，更进一步也会导致诉讼资料的变化，从而构成积极释明，因此，笔者称之为两者均有关联但却可以相互独立的释明。参见骆永家等：《阐明权》，载《民事诉讼法之研讨（四）》，民事诉讼法研究基金会1983年版，第172页；任重：《我国民事诉讼释明边界问题研究》，载《中国法学》2018年第6期。

[11] 任重：《我国民事诉讼释明边界问题研究》，载《中国法学》2018年第6期；熊跃敏：《民事诉讼中法院释明的实证分析——以释明范围为中心的考察》，载《中国法学》2010年第5期；张海燕：《论法官对民事抗辩的释明》，载《法律科学》2017年第3期，该文认为，对于事实抗辩，应当允许法官积极释明，而权力抗辩则决不能积极释明，而只能于当事人已提出权利抗辩之构成要件事实但表述不清时进行消极释明。

[12] 骆永家等：《阐明权》，载《民事诉讼法之研讨（四）》，民事诉讼法研究基金会1983年版，第181-182页、201页；傅郁林：《先决问题与中间裁判》，载《中国法学》2008年第6期；任重：《我国民事诉讼释明边界问题研究》，载《中国法学》2018年第6期；王慧：《论法官对于诉之变更的释明义务》，载《河北法学》2015年第11期；

[13] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第501页。

[14] 王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第24页。

[15] 相同或类似观点，任重：《我国民事诉讼释明边界问题研究》，载《中国法学》2018年第5期；

[16] 刘明生等：《突袭性裁判防止之研究》，载《民事诉讼法之研讨（十八）》，民事诉讼法研究基金会编，与按照出版有限公司2012年版，第179-180页。

[17] 姜世明：《民事诉讼法（上册）》（修订五版），新学林出版股份有限公司2012年版，第255-258页。

[18] 参见（2016）最高法民申2800号民事裁定书。

[19] 违约金调整非抗辩权而是形成诉权，在行使方式上，则通过在原告的给付之诉中提出反诉或抗辩的方式行使。参见韩世远《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版，第828页。

[20] 张海燕：《论法官对民事实体抗辩的释明》，载《法律科学》2017年第3期。
[21] 台湾地区法上的讨论，参见骆永家等：《阐明权》，载《民事诉讼法之研讨（四）》，民事诉讼法研究基金会1983年版，第176-182页；王杏飞：《论释明的具体化：兼评〈买卖合同解释〉第27条》，载《中国法学》2014年第3期；李祖军、吕辉：《个案举证释明研究——兼评2012年〈民事诉讼法〉第65条》，载《现代法学》2014年第1期。

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