2023年2月10日，海辉下午茶活动在海辉所多功能报告厅成功举办。本次活动由海辉青工委与破产清算业务委员会联合举办，邀请到江苏联盛（无锡）律师事务所陈瑞律师做客海辉下午茶活动。陈律师向大家作了题目为《不同角度的重整重组项目实践》的主题讲座，从投资人、债权人、债务人、管理人的角度，结合以往案例，生动地阐述了重整重组需注意的要点。同时，陈律师还分享了重整投资人招募的不同模式。整个讲座长达2小时，讲课内容翔实、紧扣实务，引用了大量的案例，现场气氛热烈。讲座结束后，大家踊跃提问，与陈律师进行了互动交流。未来，海辉所将持续为律所律师带来更多专业化的学术分享，强化自身业务能力，促进行业良性发展，为我市经济社会高质量发展作出贡献。

司法实务中，用人单位以员工不胜任工作解除劳动合同后，往往会引发劳动争议，主要是对于员工不胜任工作的判断依据，及确认不胜任工作后的程序缺失产生的风险。现从法律规定、解除流程，合规建议等角度，浅析不胜任劳动合同解除。一法律依据：《劳动合同法》第四十条第二款，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：二解除流程：员工不胜任→培训或调岗→员工再次不胜任→支付一个月工资或提前三十日通知→解除劳动合同

在房屋征收拆迁案件中，经常会出现一类情况。一些被拆迁人（以下简称“出租人”）由于不愿分割自己的拆迁利益，于是刻意回避自己已将被拆迁房屋出租的情况。因此拆迁人就在出租人未与承租人解除租赁关系，且承租人缺席的情况下，就房屋拆迁补偿问题与出租人签订拆迁补偿安置协议。事后，承租人得知了拆迁事实往往会与出租人产生纠纷。

在日常生活中我们需要签很多的合同、协议和各类文件，有些文件可能你签的时候并不都是完整的有很多留白的地方那么这样的文件你签字了，是否具有法律效力、需要承担相应的法律责任呢？我们先来看以下的这个案例：2011年12月30日，福田雷沃公司与强沃公司签订了《战略合作协议》约定，福田雷沃公司授权强沃公司在双方确认的区域内，经销福田雷沃公司的工程机械产品。后双方分别签署了2012-2014年度的《产品经销协议》。港桂公司、杨四平、张静、龙波、葛义仁、梁建学、苏红秀、雷鸿鸣与福田雷沃公司分别签订保证合同，均约定为确保福田雷沃公司与强沃公司之间债权债务的顺利履行，愿向福田雷沃公司提供保证担保，担保范围为强沃公司所欠福田雷沃公司2894725.38元。后福田雷沃公司向潍坊中院提起诉讼，请求：港桂公司、杨四平、张静、龙波、葛义仁、梁建学、苏红秀、雷鸿鸣对强沃公司所欠福田雷沃公司的款项2894725.38元及违约金30万元承担连带保证责任。潍坊中院判决支持了福田雷沃公司的上述请求。后经二审、申请再审，仍维持原判。在最高人民法院审理阶段，裁判文书中“本院认为”部分就保证合同效力问题的论述如下：雷鸿鸣主张其与福田雷沃公司签订的《保证合同》是伪造的。其曾在一份空白合同上签字，福田雷沃公司在《保证合同》关键处的改动及单方擅自添加妻子吴燕琼签字，并未征得雷鸿鸣的书面同意，因此《保证合同》是伪造的。本院认为雷鸿鸣将留有空白内容的合同交于合同相对方的，应视为对合同内容包括《保证合同》中保证事项的无限授权，合同相对方在空白部分可以填写相应内容。通过这个案例我们能清楚的看到最高人民法院认为将空白内容的合同交于合同相对方的，应视为对合同内容的无限授权。法院认为即使签订的为空白合同属实，但是签字人作为完全民事行为能力人，其应当也必须预见到其签订空白合同可能产生的法律风险和后果，不存在威胁、胁迫签订合同的情形，签订人在可以拒绝签订合同的情况下，并未拒绝，且在自愿的情况下签订空白合同，应视为对提供合同方的无限授权，提供合同方可以在空白处填写任意内容，签订人应承担由此产生的一切法律后果，提供合同方不能以自己签的合同为空白合同来要求免除自己的责任。实际上不仅是空白合同，空白的授权书、承诺书、保证函等同样可以适用上述规则。事实上在现实生活中有很多企业在招聘员工提供劳动合同进行签字时，会有意的提供空白合同直接让应聘人员签字。有很多不注意细节的员工就会稀里糊涂的就把空白合同给签了，这就给员工带来了很大的风险。首先企业让员工签订空白合同是不合法的，因为在空白合同上关于员工的入职时间、薪资待遇以及劳动岗位都没有约定这就意味着公司可以凭自己的意愿随意调动员工的岗位及待遇，当员工发生劳动纠纷需要劳动合同做证明时，就会发现合同经过公司的修改后已经无法为员工的维权作出证明这样就会直接导致员工的权益受损。而当你要通过起诉途径来维护自身权益时，你也需要去证明自己当时签订的合同是空白合同，如果当时签的时候并没有做好相应的证据保存，那么会是一项非常难以证明的事实。最后法院会由于员工提供不出相应的证据而判败诉。因此，对于空白合同的签署我们一定要慎之又慎，在双方都是完全民事行为能力人在没有欺诈、威胁和胁迫的情况签订的空白合同会被法院认为是对提供合同方的无限授权，而导致签订人可能承担与本意不符的过重负担。而对于空白的劳动合同应聘者应当对公司提出将相应的内容填充完毕核对无误之后再签订，如果实在没办法填充但又想签订该劳动合同，希望应聘者能多留个心眼留下相应的证据等以后产生劳动纠纷时提供给裁判方维护自己的合法权益。往期好文推荐：1、真的拿“泡病假”员工一点办法也没有了吗？|

借名买房有风险，保存证据是关键借名买房，顾名思义就是一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，但实际房屋权益由自己享有的情形。这当中实际出资并享有权利的一方称为“借名人”，实际登记人称为“出名人”。实践中，借名人出于限购政策、隐藏房产等各种原因，往往会另辟蹊径，借名买房，名义上由他人代持。也正因如此，借名人与出名人基本上都关系密切，相互是“信得过”的人。但是，因借名买房而产生纠纷的案例却并不鲜见。那么如此操作到底有什么样的风险，裁判观点如何把握，操作时又该注意些什么呢？为了更好地阐述，先举个常见的借名买房纠纷的例子。最典型的案例，陈某看中一套住房欲购买，但因地方限购政策，其无法以自己名义购买。陈某遂找到发小谢某，二人签订《房屋代持协议》一份，约定该房屋登记在谢某名下，但实际为陈某所有。后由陈某出资，以谢某名义购买了该房。后谢某擅自将房屋出卖给第三人王某。陈某得知后二人产生纠纷，反目成仇。再比如，还是上述例子，出名人谢某对外负债，拿代持房屋作抵押担保，后因无法偿还债务，房屋被债权人查封抵债。上述情况均是常见的借名买房纠纷，总的来说借名买房后患很大，除了上述之外，还可能出现拆迁等问题，使借名人陷入被动。那么关于借名买房裁判观点为何？不同地区的法院存在争议。有法院观点认为：不动产登记行为并非是行政赋权行为，行政登记行为只能产生权利推定效力，登记行为本身并不产生物权。当不动产登记与真实权利状态不一致时，仍要依据权利的实际归属情况来确定物权权利人。因此从真实意思表示出发，应当支持借名人的确权主张。[(2020)湘0104民初2956号]另有法院认为，借名人要求确认其权属的，不予支持；要求依据合同约定办理房屋所有权转移登记的，可予支持。《江苏省高级人民法院关于房地产合同纠纷案件若干问题的解答》第23条解答中就江苏地区借名买房如何处理的问题做出了明确答复。“借名人要求确认其权属的，人民法院不予支持。借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。当事人一方提供证据证明其对房屋的购买确实存在出资关系，但不足以证明双方之间存在借名登记的约定，其主张要求登记人办理房屋所有权转移登记的，不予支持；其向登记人另行主张出资债权的，应当根据出资的性质按照相关法律规定处理。”由此可见，江苏高院观点认为借名买房的，借名人只能要求办理所有权转移登记，而不能直接确权。该观点体现出了对物权登记公示公信效力的维护。上述答复中特别要注意两点：1.如果因故不能办理转移登记或者涉及善意第三人利益的，就比较麻烦了，可能会影响法院对于办理转移登记的支持。2.如果仅能证明对房屋有出资关系，不足以证明存在借名买房约定的，也不能主张办理转移登记，只能主张债权，返还出资。

【案情回顾】余年，1970年生人，2003年7月入职登鼎公司任驾驶员工作。2010年7月，登鼎公司与余年签订了无固定期限劳动合同。2015年，余年的月工资调整为4500元/月。2016年8月起，余年因高血压连续申请病假，每次都在病假每满六个月前后至登鼎公司上班一天。在此期间，登鼎公司正常支付余年病假工资。2018年12月底，余年的医疗期满但未上班，并持续申请病假。2019年1月16日，登鼎公司向余年出具通知，载明余年医疗期已届满，将余年的工作岗位由驾驶员调整为门卫，要求余年自2019年1月21日起至门卫岗位报到，工资待遇将按新岗位执行。2019年1月28日，登鼎公司向余年出具通知书，载明因余年2019年1月21日未按时办理转岗手续，也未到岗工作，更未作出任何说明，自2019年1月21日起薪资标准调整为3,592元/月，并要求余年于2019年2月1日前补办转岗手续，并说明之前未能及时办理转岗手续、未能及时到岗工作，以及在收到通知后未及时说明的原因或理由，且告知若继续不配合工作，可按照员工守则第65条予以处理。2019年2月1日，登鼎公司向余年出具通知书，载明劳动合同约定工资可根据工作岗位等变化而增减，并重申医疗期满后换岗系合法要求，余年理应配合，余年拒绝配合且未说明正当理由的行为有违员工守则的相关规定及劳动合同约定的宗旨，将考虑对余年进行相应处分。2019年2月13日，登鼎公司向余年发出警告处分通知书，载明2019年1月30日及2月13日，余年至登鼎公司提交请假资料时，登鼎公司向余年重申2019年1月28日及2月1日书面函件的内容，并要求余年配合办理转岗手续，但余年以不同意转岗为由拒绝，依据员工守则的相关规定给予书面警告处分。2019年3月13日，登鼎公司再次向余年发出警告处分通知书，载明余年2019年2月13日、2月27日及3月13日至登鼎公司提交请假资料时，登鼎公司向余年重申了2019年2月1日书面函件的内容，同时要求余年配合办理转岗手续，但余年拒绝，根据员工守则的规定再次给予书面警告处分。2019年3月22日，登鼎公司在征求工会意见后向余年发出解雇通知，载明：余年因无理拒绝转岗，拒绝登鼎公司的工作指示且态度恶劣已累计收到两次警告处罚，依据员工守则第六章第66条第(3)项规定，余年的行为已经构成了严重违纪；根据整理的病假记录显示，余年另有恶意“泡病假”、病假期间在外兼职及病假期间从事其他与病假不符的行为；余年的上述任一行为均足以构成严重违纪，故决定即日起解除劳动关系。余年接解除通知后，于2019年5月21日提起劳动仲裁，要求登鼎公司支付违法解除劳动合同赔偿金及工资差额。某市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月裁决登鼎公司支付余年违法解除劳动合同赔偿金143,680元及对余年的其他请求事项不予支持。登鼎公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。余年认为自己常年患有H型高血压，中风概率是一般高血压人群的20倍；病假期间，有偶尔驾车去扫墓或去医院诊疗的行为；登鼎公司将其调岗至门卫岗不合理，故不同意调岗。登鼎公司认为余年对其有规律地每隔六个月上一天班没有作出合理解释，在医疗期满后不服从岗位安排，公司有权根据员工守则的规定予以解除劳动合同。本案经劳动仲裁、一审、二审审理，最终判决：支持登鼎公司要求不予支付余年违法解除劳动合同赔偿金143,680元的诉讼请求。【海辉律师分析】本案争议焦点为登鼎公司作出解除劳动合同的决定是否合法？首先，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，并应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。人事规章制度履行民主程序后方能约束劳动者。本案中登鼎公司提交了员工守则、职工代表大会会议通知、纪要和职工代表签到表、员工签收记录等证据，由此可以证实余年已签字确认知悉员工守则，并承诺遵守。其次，余年的请假周期存在规律性，不符合客观常理。劳动者因病休假是正常现象，但本案中的余年的病假申请记录可以看出，其总是在连续病假期间每隔六个月上班一天，不仅不符合客观常理，更有故意为之的嫌疑。再次，用人单位享有经营管理自主权，有权在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整。登鼎公司在余年医疗期满后，考虑到其身体状况及长期病假的情况，将其从司机岗调至门卫岗，门卫岗的工作强度明显减弱，更加适应余年的身体状况，工资薪酬并未发生不合理变动。且在本案一审诉讼期间，余年对于登鼎公司不合理调岗的诉请并没有得到仲裁委、一审法院、二审法院的支持，相反均认定登鼎公司的调岗具有合理性。余年对于登鼎公司的调岗通知不予理睬，采用消极态度对抗登鼎公司的经营管理自主权，无正当理由拒不服从工作安排，并因此受到两次警告处分，登鼎公司依据员工守则的规定解除劳动合同有事实依据，不存在违法之处。综上，登鼎公司作出解除劳动合同的决定是合法的。【海辉提醒】海辉在实务中也时常遇到顾问单位的人事管理人员询问关于员工长期休病假的问题。事实上，法律赋予了劳动者患病或者非因工负伤的医疗期，其初衷是为保护劳动者的权益，但现实中却有不少员工“钻空子”选择长期休病假，这当然也会让用人单位持续地增加人力成本。本案中的余年可以说是非常典型的“泡病假”种子选手，面对这样精于算计的员工，众多企业管理者也非常头疼、常常束手无策。然而登鼎公司却作出了最强有力的回击，最终成功被认定为合法解除。这是非常值得企业管理者参考和借鉴的，除此之外，面对“久病不愈”的泡病假员工，企业管理者还可以从以下几个方面提前介入、规范休假管理制度：1.完善病假申请规定：具体包括对于就医医院的范围限定、病休依据、病假报告的时间及申请流程、病休的地点。关于就医医院，用人单位可以规定三甲医院、医保定点医院等具有严格管理规范的医院，这样可以大大降低虚开病假条的可能性。关于病休依据，除了病假条外，用人单位还可规定要求同时出具挂号单据、化验单据、缴费单据、病历本等，以增强病假的真实性。关于病假报告的时间及申请流程，如应当提前3日、提前24小时报批请假事由，于出具病假条之日起3日内呈批相关证据，如申请时使用内部系统，由直系主管审批后再报由人事主管审批。2.核实病假材料真实性：人事管理者在收到病假材料后，应当严格审查其真实性、合理性，一般来说需要审查的有（1）是否存在超期虚开的情况？结合病情来看，急性病一般不超过7日，慢性病一般不超过30日，如果存在超长病休天数，则需要进一步向医院核实真实性；（2）病假条是否存在涂改痕迹或盖章模糊或盖章位置不对等情况？目前病假条手写的情况还比较常见，可能会存在劳动者私自涂改的情况。另外，如劳动者造假时，也往往会忽略医院盖章的位置；（3）病假条是否存在连号的情况？如果员工连续提供同一家医院开具的病假条，则需要着重关注病假条的编码或序号，如序号连续而落款日期间隔较大的，也可认定劳动者是为申请病假事先准备的。（注：为了保护当事人隐私和成文方便，文中的人名等具体信息已作调整，案情也已作加工，请勿对号入座）往期好文推荐：1、企业有权对员工罚款吗？|

近期海辉律师代理了两起政府工程项目总包方与分包方之间的建设工程施工合同纠纷案件，案情大同小异，相同的是，两个案件均在分包合同中约定了以审计结果作为工程款结算依据，不同的是，一个案件分包方认为总包少付了其工程款，向法院主张总包方付清尾款，一个案件总包方认为多付了工程款，诉请分包退还多付部分。由此引发能否以审计结果作为工程款结算依据的问题。案情简介：2013

在实践中，很多公司都为如何保护商业机密，追责吃里扒外的内鬼员工而头疼，本案例有一个很好的示范作用和指引意义。商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息等商业信息。一般来讲、有一定技术能力的企业才涉及技术秘密。而经营秘密更为普遍，无论是生产型还是商贸型公司都可能有，接触到企业经营秘密的员工数量也很多多，经营秘密更容易被窃取盗用，一旦泄密，意味着客户、市场和收益的直接流失，法院处理的商业秘密案件中，涉及经营秘密的超过7成。因此不少企业非常关注经营信息的商业秘密保护。案例回放：但是法律追责不能只凭一时之气，要符合法定的条件并采取一些措施，以下我们看一个真实案例：被告谯某在原告MSM公司工作多年，负责无锡、南京等地区的客户销售工作。MSM公司在经营中使用网上订货系统开展交易，其客户必须登陆MSM公司的官网进行注册登记，而MSM公司的销售人员均有单独的账号及密码，每个销售人员仅能在公司网络系统中看到自己的客户信息，无法看到其他销售人员的客户信息。谯某妻子2015年设立了奥格公司并任法定代表人。谯某通过MSM公司网上订货系统，了解到客户的需求、注册信息、交易信息及报价信息后，通过奥格公司有针对性地向客户发送各类报价信息。由于谯某可利用职权，给予奥格公司较大的产品购买折扣，因此谯某先将MSM公司的产品销售给奥格公司，再由奥格公司以比市场价低的价格转售给客户，赚取其中的差价。MSM公司了解到谯某的行为之后，委托律师与谯某进行了谈话，并要求谯某就其行为作出了书面说明。MSM公司随后立即诉至法院，最终法院判决谯某与奥格公司构成商业秘密侵权，并赔偿MSM公司全部损失。律师解读：分析本案中MSM公司的做法，可以看出维权成功是做对了以下几点：第一，系统整理了客户资料的经营信息。本案中MSM公司的经营信息不只是简单的客户的联系电话、邮箱、联系人等，还有详细的数量、单价、付款期限、客户性质等信息，体现了一定的交易习惯，内容具有一定的特殊性，一般不可能从公开渠道获得，是具有非公知性的深度经营信息。2020年最高人民法院最新的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中已不再使用“客户名单”的表述，而是使用“客户信息”。随着信息网络时代的发展，搜集特定客户信息的难度已显著降低。笼统的客户信息或经搜索就能获得的客户信息不再属于商业秘密。只有通过商业谈判、长期交易，总结、归纳客户的消费偏好、市场需求等独特的信息，比如客户的特定需求、供货时间、价格底线、特定线路等，才属于商业秘密。第二，MSM公司采取了较好的保密手段。其通过内部管理系统的，对每个销售人员设置有单独的权限，只能在其权限范围内接触到相应内容，并且要求销售人员签署保密承诺。谯某就签署过保密承诺书和机密信息使用誓约书，承诺严格保守公司的商业信息和商业秘密，在工作中得知的员工ID及密码、公司电子数据储存设备等不得用于任何私人用途。相反，不少企业往往对销售人员的管理比较粗放，缺乏必要的保密措施，在诉讼中经常由于保密措施的缺失而造成无法得到有效保护。第三，MSM公司了解到谯某的行为之后，没有立刻采取开除、起诉等比较激烈的手段，而是委托律师与谯某进行了谈话，并获得谯某出具的书面说明，谯某承认：其使用了自己以及打听到的他人账号和密码登陆公司系统，并将获得的客户信息发给奥格公司，再转售货物从中牟利。MSM公司锁定了第一手证据之后，再采取法律手段，最终实现了追责侵权员工的目的，不但弥补了损失，更是对公司其他员工起到了很好的警示教育作用。往期好文推荐：1、企业有权对员工罚款吗？|

目前，家家户户几乎都拥有一至两辆代步汽车，小区内车位紧张就成了“老大难”问题。不少小区为解决车位供应不足的问题，选择引入机械车位，通过立体停车的方式实现空间利用最大化。但是，机械车位的维护、使用要求都比一般固定车位高，一不小心就会在增加车位的同时，也增加了许多安全隐患。近日，小徐律师就接到一起咨询：韩女士和张先生都是某小区的业主，都使用机械车位停车。这日韩女士准备出门，进入汽车后关闭了车门，并打开车内顶灯进行开车前的准备工作。此时，张先生驾车来到该机械车位前，在没有下车的情况下直接摇下车窗按下了操作按钮。当车位上升到半米的高度时韩女士发动了汽车，于是汽车从半空坠落。所幸此次事故没有造成人员受伤，但是汽车维修花费了一万多元。双方就该事故的责任承担问题争执不下。小徐律师认为：侵权责任的成立，必须具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件。本案中，韩女士和张先生作为机械车位的使用者，都应尽到审慎使用的义务。韩女士车内亮着灯，一般人都很容易观察到，但是张先生在按下操作按钮前未下车进行观察，显然没有尽到审慎使用的义务，具有过错责任，且其过错与损害结果之间具有因果关系。而韩女士在发动汽车前没有观察到汽车已经升至空中，可能存在过错，应根据汽车上升的速度、车内视野等综合判断在当时的情况下一般人是否具有正确反应的可能性，如一般人有能力作出正确应对，则韩女士也存在一定的疏忽。另外，机械车位不同于一般的地面固定车位，使用人不应长时间在车内滞留，因此韩女士在车内准备的时间长短也可能作为判断其有无过错的依据。根据《民法典》第1172条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。因此，张先生和韩女士可能对损害结果共同承担责任。那么在此事件中，物业是否存在管理上的责任呢？物业公司作为停车场的管理人，依法应承担安全保障义务，对进出停车场的人、车及停车位的运转负有管理责任，应当委派经过正规培训的操作人员在现场指挥并对取车的操控面板进行操作，或对车主的操作进行指导。但是现实中，由于车库面积广、人流量大，如果所有的操作都由专门人员进行，会大大增加业主等待的时间和人工成本。因此，很多小区物业选择在小区公示机械车位使用方法或在机械车位操作台附近张贴安全提示后，就放任业主自行取车。在上述情况下，物业很有可能因此承担赔偿责任。除因机械车位使用者操作不当引发的安全事故外，比较常见的机械车位事故类型还有车位零件脱落砸坏汽车或车位坍塌导致车辆坠落等。《民法典》1253条规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。根据上述法律规定，如因机械车位零件脱落或车辆坠落导致车辆受损的，车位合法产权人、车库维保单位、小区物业单位以及车位租赁合同的出租方都有可能承担侵权责任。车库的所有权人即使已将车库的管理义务委托给其他公司，但其作为所有权人仍然应该尽到合理注意及监督管理义务。车库维保单位作为直接管理方，应妥善管理及维护车库，且对此承担主要责任。而小区物业单位以及车位租赁合同的出租方，如根据相应的协议约定，其对机械车位负有一定管理义务的，也应履行相应的管理职责。因此，如果上述单位不能证明自己没有过错的，则均应承担侵权责任，但是责任的划分会因为案情的不同而有所区别。需要注意的是，在此类案件中，被侵权人除了主张车辆修理费外，还可以主张替代性交通工具费，这是由于在维修期间不能使用车辆必然产生使用权益损失，法院也会遵循必要性、合理性的原则酌情对此予以支持。往期好文推荐：1、企业有权对员工罚款吗？|

迟到罚款、客户投诉罚款、业绩不达标罚款，很多企业都在这样做，很多员工也都在默默忍受。然而企业有权对员工罚款吗？企业对员工罚款司空见惯，最常见的就是对迟到、早退行为进行罚款，一般的企业设定的罚款金额都不大，由于对员工的影响小以及罚款的普遍性，很少有员工会质疑罚款的合法性。在我国现行法律框架下，企业对员工的罚款没有法律依据，根据《立法法》和《行政处罚法》的相关规定，对公民实施罚款的主体仅限于法律、行政法规、地方性法规授权的行政机关、司法机关。企业规章制度无权设定对员工的罚款。已经失效的《企业职工奖惩条例》是我国唯一一部规定了企业罚款权的行政法规，根据该条例第十一条，对于存在违反劳动纪律，经常迟到、早退，旷工，消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务等行为的职工，经批评教育不改的，企业可予以行政处分或经济处罚，处罚的额度不能超过员工本月工资的20%。《企业职工奖惩条例》颁布于1982年，2008年1月1日，《劳动合同法》施行后不久，该条例即被国务院废止。《企业职工奖惩条例》废止后，用人单位与劳动者在规章制度中约定的罚款条款已没有法律依据，且对公民实施的罚款主体仅限于有法律法规授权的行政机关、司法机关等，故企业在规章制度中设立罚款条款无效。根据《劳动合同法》，企业仅在三种情形下可以要求劳动者向企业支付款项：一是劳动者违反竞业限制协议，二是接受公司的有偿培训后违反服务期约定，三是违法解除劳动合同或者违反保密义务、竞业限制，给单位造成损失的。除此之外，任何向员工收取财物的行为都是违法的。企业对员工处以罚款表面有利于企业管理，能够促使员工遵循企业规章制度或是督促其提高业绩，实际上却蕴藏着诸多法律风险。第一、企业规章制度涉嫌违法。根据《立法法》《行政处罚法》，企业本没有对员工进行罚款的法律权限，这已经属于《劳动合同法》第八十条规定的“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定”

企业间因资金周转产生的拆借时常发生，曾经企业之间能否拆借一度成为热议话题，但自2015年9月1日起，最高法发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确了企业间在一定条件下可以用自有资金进行拆借，企业间拆借的合法性与有效性得到确认。自此，企业间的拆借行为愈发频繁。本文旨在厘清企业间拆借涉及的主要税收问题，因企业间拆借问题主要涉及的税种是企业所得税与增值税，对于其他非主要税种，不在本文讨论范围内。

执行实务中，越来越多出现多个债权人对同一自然人或非法人性质的被执行人申请强制执行，而被执行人财产不足以清偿全部债务已成为常态。在债务人没有多余财产、陷入多重债务危机的情况下，参与分配往往可能是债权人获得受偿的唯一途径，而参与分配涉及的问题又错综复杂。本期文章是笔者就执行参与分配制度中的若干实务问题在前两期文章基础上的延续，希望能给广大当事人和律师朋友带来帮助。【

《民法典》出台后，民事自助制度通过《民法典》侵权责任编第一千一百七十七条在我国法律上得到确立。在特定条件下，公民以权利（益）自救为目的扣留财产、约束他人人身自由具有正当性。实际上，当公民权利受到侵犯的时候，天然地会想到自行采取措施应对侵害，因此可以说私力救济是人性使然。以下海辉律师从一个真实案例出发，对自助行为的法律适用进行解析，重点关注我们普通公民可以自我救助的事由和情形。

婚姻是什么？钱钟书老先生说：“婚姻像围城，城里的想出去，城外的想进来。”这句话早已成为婚姻中的经典。培根说：“婚姻是爱情的坟墓。”列夫杜尔斯泰说：“幸福的家庭都是相似的，不幸的家庭各有各的不幸。”太多的名人名家对婚姻有着自己经典的解释，给生活中的人们许多经营婚姻的启示。婚姻是要用心来经营的，精诚所至，金石为开，但当这座围城无法再支撑、开始分崩离析的时候，我们该怎样来维护自己的合法权益呢？据不完全统计，我国1978年的离婚率为百分之四，而到了2020年我国的离婚率竟然高达百分之四十三点八，整整翻了10倍以上，其中夫妻一方的出轨行为成了离婚的主要原因之一。

案例：刘先生今年买了新房，房子交付后，经过装修，刘先生一家就住了进去，但是没多长时间，公用的污水排放管道堵塞，造成了污水外涌，同时渗水淹到了楼下，造成21楼房屋被淹，刘先生家及21楼房屋受不同程度的损害。刘先生住在22楼，堵塞发生在21与22楼之间，现楼下被淹受损的住户纷纷找到刘先生要求赔偿，刘先生要求物业及开发商对此负责，但是问题始终没有得到解决，诉讼已经成为了唯一的途径。刘先生找到律师咨询自己是否需要承担责任？自己究竟是受害者还是侵害者？在处理该问题时有哪些需要注意的要点？一、明确堵塞发生的位置渗水的根本原因是堵塞，而判断堵塞的位置并留下相应证据至关重要，首先区分是公共管道还是自家入户的部分，如果是自家入户的部分，能够明确是自家的原因导致了堵塞的出现和渗到别家的，那么户主应当承担因自身过失、过错导致的自身及他人损失，未能及时阻止损失扩大的还应当承担损失扩大部分。如果是公共部分，那么则应当明确具体是哪户导致堵塞发生，从而明确各方的具体责任。二、物业公司应当承担的责任物业公司作为小区的各项设施的维护者，其应当负有及时检查、维修的责任，如果堵塞是因物业公司未定期、及时检查清理公共污水排放导致，对此，其应当负担与其过失、过错相对应的责任。三、开发商应当承担的责任开发商作为开发、建设甚至销售房屋的一方，其基于房屋买卖合同的法律关系，对于房屋的质量负有责任。在发生堵塞、渗水之后，户主应当及时查看买卖合同，明确质量保修期，在质保期内发生的污水管道不合格导致的拥堵、开裂、渗水的情形，开发商也应当承担与其过失、过错相对应的责任。四、使用同一排污管道的住户应当承担的责任使用同一管道的住户承担责任，首先要区分过错。在司法实践中，如果能够查清是因具体哪一户造成损害结果，可以要求其与有过错的其他方承担全部损失；如果受害方不能提供证据证明其他住户的行为与损害结果之前存在关联，那么其主张是不能得到支持的。五、刘先生应当承担的责任刘先生作为房屋和公共排污管道的使用者，堵塞发生在21与22楼之间，其也可能是引起堵塞的责任主体，再不能证明自己没有责任的情况下，也应当对损害结果负责。六、责任的范围堵塞发生后，其责任范围主要存在于：1、刘先生对房屋的维修、修缮支出的费用；2、刘先生因维修导致房屋不能使用、出租的损失；3、公共排污管道维修的费用；4、21楼住户对房屋的维修、修缮支出的费用；5、21楼住户因维修导致房屋不能使用、出租的损失；6、其他因堵塞造成的实际、间接损失。结语：新房发生反污、漏水的情况让刘先生十分糟心，但是如何进一步避免损失的扩大是第一要务，而在对损害进行补救之后，厘清各方应当承担的责任也至关重要。证据为法庭之王，各利益相关方应当注意证据的保存，以便日后维护自身权益，向责任人主张相应的损失。往期好文推荐：1、执行参与分配制度中若干实务问题解析（中）|

现在越来越多的创业者都需要借助资本的力量实现跨越式发展。都需要进行融资，而投资人在与创业者面谈并进行初步尽调后，对创业者的创业项目比较有兴趣，那么就涉及到建立投资意向，里面涉及到的一个重要文件就是Term

经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位按照一定的标准依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。用人单位应当支付经济补偿金的情形包括：1、因用人单位存在未按劳动合同提供劳动保护或劳动条件、未按时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险等违反法律法规、损害劳动者利益的情况，劳动者主动提出解除劳动合同的；2、用人单位提出解除劳动合同且与劳动者协商一致的；3、无过失性辞退：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；4、用人单位依照企业破产法规定进行重整，经过法定程序后决定裁减人员的；5、劳动合同期满，用人单位降低约定条件，劳动者不同意续订或用人单位决定终止固定期限劳动合同的（但用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的除外）；6、用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，劳动合同因此终止的。如果是劳动者主动提出辞职，或者是由于劳动者存在《劳动合同法》第39条规定的严重过错而导致单位提出解除劳动合同的，用人单位是不需要支付补偿金的。而经济赔偿金是指用人单位违反劳动合同法的相关规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。违法解除的情况有很多，只要是用人单位在法律没有赋予单方解除权的情况下进行的解除都属于违法解除。比较常见的情况有：单位在劳动合同未到期且员工没有违反任何规章制度的情况下直接将其开除；单位认为员工违反单位规章制度，但实际上其规章制度并未经过法定程序生效；单位按照劳动合同法39、40条规定解除劳动合同前未按照劳动合同法规定事先通知工会，事后也未补正等。但是，劳动者在劳动仲裁的过程中，如果没有一定的法律知识，一方面可能意识不到单位的解除行为系违法，另一方面也可能会混淆补偿金和赔偿金的概念。小徐律师日前处理的一起劳动纠纷中就发生了这样的情况：员工面对用人单位的违法解除却只提出了经济补偿金的仲裁请求，待拿到裁决书才恍然大悟，于是直接向法院提起诉讼，要求用人单位支付赔偿金。那么，如果劳动者在仲裁程序结束后才发现自己应提起赔偿金请求而非补偿金请求，其是否能够越过仲裁前置程序而直接向法院提起诉讼，并将经济补偿金改为经济赔偿金呢？上海高院民一庭于2014年9月形成的倾向性意见给我们的答案是肯定的。上海高院对此予以肯定的依据主要是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应告知当事人可以变更诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。根据上述规定，上海高院认为，法院审理范围并不当然局限于仲裁裁什么法院就审什么。劳动者无论主张经济补偿金还是主张赔偿金，其诉请均基于用人单位解除劳动合同这一相同的民事行为产生的不同法律后果，经法院释明后应允许当事人变更诉讼请求。同时，如不允许当事人变更诉请，一方面可能导致当事人的诉请无法获得司法救济，另一方面也可能浪费有限的司法资源。因此，劳动者在劳动仲裁中主张支付经济补偿金，但在诉讼阶段又要求变更为支付赔偿金的，一审法院在向劳动者充分释明经济补偿金和赔偿金的法律性质、法律规定适用的情形及其法律后果后，劳动者仍要求将诉请变更为支付赔偿金的，应予准许。但是，上海高院的这一倾向性意见并非法律的明文规定，目前，司法实践中依然有部分法院认为经济补偿金与赔偿金是不同的法律概念，意义不相同，如果原告在劳动仲裁时主张的是经济补偿金，向法院提起诉讼时却要求将支付经济补偿金变更为支付赔偿金，那么原告的该主张不属于人民法院直接受案的范围，法院不应当予以理涉。因此，律师建议：为了节约诉讼成本，在提起劳动仲裁前就应了解清楚用人单位是否系违法解除，并对应地提出补偿金或赔偿金的请求。往期好文推荐：1、执行参与分配制度中若干实务问题解析（中）|

在上一期的文章中，笔者提到了为正确理解和适用参与分配制度，统一办案尺度，提高执行质量与效率，依法保护执行当事人及申请参与分配债权人的合法权益，江苏高院根据《民事诉讼法》、《民诉法解释》等法律、司法解释之规定，经研究讨论并结合全省法院工作实际，制定了有关参与分配制度的《指导意见》。此前笔者就其中的部分亮点规定发表了自己的拙见，今天结合之前的工作及案件代理经验，对于强制执行参与分配制度中的若干实务问题抛砖引玉，简要分析。【

在我们平时的日常生活中，经常会遇到这样一种情况：我需要一样东西，但是这东西我本人并不会制作，所以我会想办法找个人来帮我完成这项工作。那么，这时我跟对方签订的合同到底是属于承揽、委托还是劳务合同呢？这些不同类型的合同是否具有相同的法律效果呢？下面就来简单的分析一下：一、什么是承揽合同？《中华人民共和国民法典》第770条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。通过法律条文我们可以看出承揽对于工作成果的形态是未作规定的，所以它的成果可以是有形的也可以是无形的。在生活中我们可以对实物进行定制、加工、复制，对实物进行修理、检验，也可以提供无形的服务如保洁、咨询以及软件开发等这些都有可能被当做是承揽合同，当然也有可能被当做委托合同，因为这些服务类型之间的界限不是很清晰，也有可能一份合同中既包含有形物的成果又包含各种无形服务的内容。承揽合同的主要特点有三点：1.承揽合同中的定作人有权中途变更承揽工作的要求，且定作人可以在承揽人完成工作前随时解除承揽合同。2.根据《民法典》第1193条规定承揽人完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。3.承揽人对工作成果享有留置权。通过以上特点我们不难看出承揽合同规定了定作人的解除权，以及在制作过程中不承担雇主责任这两点对定作人来说是非常友好的，而且我国《民法典》对承揽合同有专门的章节进行规定，法律适用较为清晰。所以一般对于定作方来讲将合同定位承揽合同是比较有利的，相对来说承揽方就需要承受不利的后果。二、什么是委托合同？《中华人民共和国民法典》第919条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。在日常生活中委托合同的适用范围非常广几乎所有为他人处理事务的合同都可以将其视为委托合同如旅游、雇佣、培训、诉讼代理等，另外像居间、行纪、保管、仓储等合同的某些事项未设规定的都可以参照委托合同的规定适用。而对于委托合同中我们应特别注意的是委托合同中任意解除权的规定《民法典》第933条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的

参与分配是民事强制执行程序中的一项重要制度，是指执行程序开始后，被执行人为公民或者其他组织的财产不能清偿所有债权，被执行人的其他债权人依法向人民法院申请对执行财产按其债权性质或者债权数额按比例予以受偿的法律制度，其目的是为了解决执行程序中被执行人的多个金钱债权竞合的问题。在司法实务中，参与分配一直都是重点和难点，主要是因为涉及多个债权人、不同的执行法院、不同性质的执行案由等。拿笔者所在的江苏地区来讲，全省三级法院，甚至是同一城市的同一级别的法院，在参与分配的具体实践中都存有不同的操作方法，为此，江苏高院出台了《关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），在总结多年实务经验的同时，将不同的操作方法予以统一和规范，达到公平和效率的兼顾。纵览该份《指导意见》，里面不乏诸多“硬核”规定及亮点，笔者结合工作经历，将部分“亮点”进行呈现，和诸位同仁一起总结提升。【

近日，一则视频引发网友热议。视频中，西安地铁一名女性乘客被地铁安保人员强制拖离车厢，拖离过程中，致该女子的身体大面积裸露，个人物品散落一地。事后，该事件被冲上热搜，持续发酵，成为舆论关注焦点。对此，西安市公安局通报：8月30日16时55分，郭某（女）乘地铁三号线行至青龙寺站时，因其接打电话声音较大，对面乘客陈某提醒其注意言行，随即两人发生口角，并引发轻微肢体冲突。其间，地铁公司保安员陈某某到场制止双方冲突，并要求两人下车进行处理，郭某拒绝下车。因郭某持续大声吵闹，影响了地铁公共秩序，在车辆到达大雁塔站后，保安员陈某某强行拉拽郭某下车，造成郭某部分身体暴露。最终官方对涉事女乘客由警方给予批评教育，对涉嫌当众侮辱女乘客的保安员陈某某，责令其所属保安公司对其予以停职并依规调查处理，称涉事保安不构成违法犯罪。西安市轨道交通集团及其运营分公司7人予以处理。许多网友看到视频后发表了自己的看法：有人认为，保安的行为是耍流氓、猥亵，应当追究刑事责任。有人提出保安没有执法权，其行为侵犯了女乘客的权益，如果不予以处理担心以后会发生在自己身上。也有人认为，女乘客影响公共秩序在先，同时拒不配合处理，保安的行为是为了维护公共秩序，不能让保安的职能形同虚设。

所罗门王在他的《传道书》中讲道：“已有的还会有，已经发生的还会发生”。在股权投资或并购中，资产出让方为了获得更高的估值，利用会计手段操纵公司业绩的动机始终存在。如果资产受让方是专业的投资机构，有能力同时聘请会计师事务所和律师事务所进行财务尽调和法律尽调；但如果资产受让方为非专业投资机构，往往会仅聘请律师做判断并提出相应的建议。此时，作为资产受让方聘请的律师，就需要审查公司的各类资料，其中，近三年的公司财务审计报告是最重要的资料之一。但是，资产出让方提供的审计报告往往是无法完全信任的，这时就需要律师具有一定的甄别能力，才能对公司真实的经营情况作出初步判断。本文结合笔者自身实践经验，主要分析了资产出让方管理层虚增利润的几种常见方法，如有不足，可在评论区交流讨论。一、变更会计收入确认政策，从而提高营业收入。在收购当年，若目标公司的收入突然大幅增加，需要警惕，这也许仅是因为公司改变了当年的收入确认政策，而不是如管理层所描绘的那样，市场需求正处于快速上升的时期。01从开具发票确认收入转变为完工百分比法确认收入完工百分比确认收入是一种非常激进且极易操纵的方式，往往会给资产出让方的收入带来非常巨大的变化。一旦听到此类会计处理方法，需要特别小心，应重点审查资产出让方的业务模式是否符合运用该会计政策的条件。术语简介完工百分比法使得公司可以在一个项目结束之前就确认收入。这种方法的提出主要是为了让那些从事长期建造的公司可以在将最终合同标的交付给客户之前就确认收入。在这种方法下，公司应该按照项目的完工进度来确认相应的收入。这种方法极大依赖于公司管理层的估计。02终端交货确认收入转变为经销商交货确认收入当一家公司通过经销商来销售产品时，往往会面临一个问题：产品是销售到经销商后就确认收入，还是销售到终端客户后再确认收入？在实务中，两种方式都有运用，但终端交货确认收入是更为谨慎的处理方法。因此，若公司在出售股权当年，收入确认方法突然转变为经销商交货确认收入的模式，并采用优惠的方式大量向经销商压货，从而创造出高额的收入增长，则需特别注意。03净额法确认收入转变为总额法确认收入若一家经纪商促成了一笔100万元的交易，手续费是1万元，在净额法下，公司应确认1万元的收入；但是在总额法下，公司会确认101万元的收入以及100万元的成本，最终得到毛利1万元。在利润表上，两种不同的收入确认方法会带来巨大的收入差距。笔者就曾经在一项股权投资项目中遇到此类情况。该公司对外宣称其主营业务是某行业类咨询以及撮合交易，掺杂部分供应链金融和软件销售。在总额法的收入准则之下，该公司营业额高达8亿元，但利润却只有30万元。经笔者仔细询问，最终将收入确认方法还原到净额法，才发现公司实际主营业务是风险极高的供应链金融，这也帮助资产受让方对公司实际的业务情况作出更为准确的判断与定性。这种快速增长的收入和微不足道的毛利出奇的不对称，因此很容易就可以注意到。律师建议针对变更会计收入确认政策来提高营业收入的种种情况，双方可以在投资协议的对赌条款中，约定资产出让方的收入确认会计政策不能变更，否则，管理层极易操纵这一指标。二、进行反常的业务安排，从而提高营业收入。01提前向下游压货，推高营业收入应收账款的快速增加是财务恶化的信号。如果资产出让方近期的收入绝大多数来源于应收账款，那么可能存在如下情况：资产出让方对供应商或下游客户提供了非常慷慨的账期，不要求客户立即付款，从而吸引客户大量购入其产品，短时间内推高了应收账款和收入。但实际上，这样的做法透支了资产出让方未来的销售业绩，显然是不可持续的。02利用一次性利得，推高主营收入当利润的增速明显低于营收的增速，就要小心，资产出让方很有可能是通过确认一次性利得、虚增收入或隐藏费用等方式来达成这一指标。对于资产受让方来说，在了解资产转让方收入情况时，更看重的是主营业务，即经常性业务。因此，资产转让方可能会在前期向客户低价出售一部分资产，同时要求客户在后期高价购入自己的产品，从而推高当年的收入。这样的手法会在毛利率或净利润率上有所体现，一旦发现前述两项指标在某年度突然增高，就需特别警惕是否存在类似的业务安排。三、虚构交易，从而提高营业收入。01反复交易同一产品或服务正常情况下，公司向供应商采购产品，资金由公司流向供应商。因此，如果出现供应商的资金反向流回公司，就需特别注意。比较常见的情况是产品返利，在这种情况下，正确的会计处理方法应该是调整成本而不是确认收入。笔者曾遇到过更为严重的情况。在某次尽职调查中，笔者查阅了目标公司近三年的审计报告，发现另一家公司A频频出现在目标公司近三年的应收账款前五位和应付账款前五位。这一现象是非常值得警惕的，很可能是资产转让方通过虚假供应商，用同一笔资金循环交易，从而推高收入。后经过实地走访，发现该A公司确实是一家空壳公司，也证实了笔者前面的想法。02审慎确认关联方交易关联方之间很可能通过虚构交易来达到各自的目的。若资产转让方存在关联方，则需对关联方的交易特别注意，应仔细审查每一份合同的交易实质，重点在于：交易是否公平；是否存在将公司的资产或产品高价出售给关联方，未来再以较高价格购入关联方的某项服务等情况。四、延迟确认当期费用，从而降低成本。资产转让方在记录成本费用时，除即时发生的费用外，对于长远的支出通常按两步来确认。第一步是支出发生时，此时费用已经给付，但是相关利益仍未获取，这些支出代表的是未来的利益，因此先作为资产记在资产负债表的固定资产、预付账款、存货等科目。第二步是取得利益时，公司要将资产负债表中已经确认的营业成本或相关费用转移到利润表中去。此时，公司就可能会采取下面几种方法将成本费用留在资产负债表中，虚增当期利润，从而抬高公司估值。01费用过度资本化如果公司存在利润增加的同时某几项资产也突然增加、自由现金流突然减少、资本性支出暴增等情况时，就应当考虑公司是否存在为推高利润而将某些费用资本化的可能性。费用资本化的方式一般包括研发费用资本化和营销费用资本化两种。所谓研发费用资本化，举个例子：某高新技术企业可能会将人工成本资本化计入无形资产或者将研发费用资本化，从而使毛利率和利润上升。面对这种情况，可以通过审查公司是否对研发费用申请加计纳税扣除来进行判断。如果公司没有申请，那么很可能就是在操纵利润。公司也可能将日常的营销费用资本化，美其名曰“递延获客成本”，从而影响资产负债表。因此，在认为公司可能存在费用过度资本化的情况时，可以要求公司提供最底层的资产科目，重点审查其中名称奇怪的资产科目，这样有助于发现公司真实的经营状况。02大额预付账款推迟确认笔者曾在审阅一家公司财报时，发现该公司现金流非常紧张，但却有着数百万元的预付账款，这样的情况是极度不符合逻辑的。询问之下，该公司管理层第一次解释说是代客户采购了一批硬件设备。但是，试问一家账上没钱的公司怎会去垫付如此高额的资金？仔细询问之下，原来该公司已经收到了客户委托采购设备的资金210万元，也已经以200万元的价款向外采购了相应的设备，但是由于尚未收到采购设备的发票，于是该公司就将200万元的费用先计入了预付账款。这就造成，该公司既有210万元的收入，又有200万元的预付账款，虚增了200万元的资产和利润。公司一下就扭亏为盈，很可能使资产受让方误判形势。03不及时计提应收账款、存货和对外投资的减值准备这种情况下，资产转让方最常见的手段就是少计提或不计提应收账款减值准备。一般情况下，公司的坏账比例是非常稳定的，如果连续几年都没有计提减值准备或者计提减值准备的比例逐年降低，就需要进行仔细的审查。若公司的经营模式没有发生改变，也没有找到更稳定的销售渠道或开发信誉更高的客户等，那么很大可能就是虚增了部分利润。存货和对外投资也是相同的原理，在公司业务模式不变的情况下，这些资产计提坏账的比例都是相对稳定的。作为资产受让方的律师，在拿到资产转让方的财报资料后，应首先对以下问题进行审查和分析：1.公司是否存在财务舞弊的动机和温床；2.公司是否曾经采用过激进的会计处理方法；3.如果发现经营活动现金流量净额显著滞后于净利润，那么利润质量很可能有问题；4.如果财务报表中的关键财务数据发生飞跃性增长，一定要深究其原因，既要问清“为何发生这样的增长”，也要问清“为何增长发生在此时”；5.当该公司会计问题初露端倪时，不能完全相信资产转让方管理层的单方解释，一定要找到足以支撑观点的外部证据。分析财报切忌生搬硬套网上的财务指标，现实中，很多企业确实存在一定程度的财务不规范，但这并不妨碍它成为一家有发展前景的公司。财务报表反映的是过去，而正确的财务分析应该是立足过去，着眼未来，搭建一座连接过去与未来的桥梁。以上就是笔者对近期工作中遇到的问题的一些思考，后续也会不定期就股权投资和并购和大家分享一些干货心得。往期好文推荐：1、商业特许经营中“两店一年”如何理解

当今社会是一个人情社会，我们会有各种各样的交际交往，参加各式各样的聚会活动。如果在参加此类活动中不幸受伤了怎么办?能要求对方进行赔偿吗？海辉律师从下面这个案例入手，和您一起分析其中的法律问题。案例简介：原告曾某与被告李某均在某理发店工作。2020年9月20日下午，李某在店门口邀请曾某进行“掰手腕”比赛，被拒绝后，李某再次邀约曾某，曾某遂与李某进行了掰手腕活动。后在掰手腕过程中曾某受伤，经医院诊断为：右侧肱骨下段骨折。且经鉴定，曾某右肘关节功能障碍，目前属十级伤残。曾某认为，李某是该理发店的店长，其一再邀约自己进行掰手腕，出于礼节，自己只得应约，后李某将曾某手腕掰断，应当对其伤残承担责任。遂诉至法院索赔医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等共计17余万元。焦点争议：1、扳手腕这项运动是否属于文体活动；2、原告曾某是否是自愿参与；3、被告李某是否存在故意或重大过失。法院审理认为：一、扳手腕是一种比拼臂力和腕力的运动，双方在角力中展现自身素质及身体爆发力，符合竞技性体育的一般特征，应认定为文体活动中的一种体育竞技活动；二、自愿原则是民法的基本原则之一，它是公民、法人等民事主体按照自己意愿在符合法律规定的范围内独立自主的选择、决定为或者不为一定行为的权利。本案中，被告并不存在违背他人意愿的意思表示，并不存在强迫行为，也未向原告施加压力，加之掰手腕属于竞技性活动，常人均具有挑战自我、赢得美誉的心理获得感，虽原告在开始时拒绝了被告的邀约，但被告再次邀约时，原告选择迎战，应当属于自愿参加该体育竞技活动；三、双方在掰手腕的角力中的僵持状态系双方力量相当，在竞技中的正常行为，被告在僵持状态下的突然发力系掰手腕中的常见行为，符合竞技性体育的一般特征，不能据此认定被告突然发力具有过错或者重大过失。综上法院认为原被告之间的掰手腕行为属于自甘风险的体育行为，不存在侵权行为。被告李某无需承担赔偿责任。海辉律师分析：我国《民法典》第一千一百七十六条规定，自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。可知自甘风险的构成要件为：1、受害人参加的是文体活动并且具有一定风险性；2、受害人对该风险具有清楚的认识并且是自愿参加；3、受害人在活动中由于共同参加者的行为受到伤害；4、共同参与人对受害者的受伤不存在故意或重大过错。日常生活中常见的文体类活动有篮球、足球、游泳和跑步等都有可能涉及到自甘风险的问题。但是也要分情况讨论一种是没人组织自发性的文体活动，那在这种情况下适用于自甘风险，如果不存在故意和重大过失是不需要承担责任的。另一种是有组织方的比赛对于参赛者依然是适用自甘风险，但是对于组织者来说并不适用。《民法典》第一千一百九十八条规定，宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任所以组织者还要承担安保义务。海辉律师提醒：文体活动的参与者来应该做到以下几个关键点：1、参加活动前一定要充分了解这项活动的内容和风险，全面考察活动组织者的安全保障能力，并结合自身的具体情况慎重决定是否参与该项活动；2、在活动中应增强自我保护意识，不做危险动作做好自我安全保障措施；3、活动中也要做到注意义务，遵守活动规则避免损害同伴的事情发生，若是因为自己的过失造成他人损伤应承担赔偿责任。而对于活动组织者我们应该做到以下几个关键点：1、充分履行严格谨慎和安全保障义务；2、为避免发生纠纷时责任不明，组织者可以明确的以书面形式告知参与者本次活动中隐藏的风险和可能造成的损害结果，必要时可以让参与者签署相关的书面文件；3、组织者也可以为参与者购买保险或者赠送保险来转移风险，也可保障事故发生后的经济补偿。往期好文推荐：1、性骚扰，绝不仅是道德问题……｜海辉普法2、八字没有一撇，也构成商标侵权吗？|

如今，商业特许经营正处于快速发展时期，在“大众创业、万众创新”的浪潮下，越来越多的人选择商业特许经营这一商业模式，覆盖零售、餐饮、教育、民生服务等多个领域：或者是创立品牌吸引加盟商；或者是加盟知名品牌。商业特许经营一般具有较为成熟的经营模式，对于具有一定资本，但又没有经营技术和管理经验的加盟者来说，是一个比较合适的机会。但是，浪潮涌来必然泥沙俱下，因此我国特别对商业特许经营的特许人设置的“两店一年”的规定，这不仅仅是特许人具备成熟的经营模式的一种有效证明方式，也有利于减少投机分子利用特许经营模式进行合同欺诈，扰乱经营环境的情况。一何为“两店一年”我国《商业特许经营管理条例》第七条第二款规定，特许人从事商业特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。即我们常说的“两店一年”，这是条例规定的特许人从事商业特许经营活动应当具备的准入条件之一。二特许人不具备“两店一年”资质的法律责任从事商业特许经营活动的特许人，如果不具备“两店一年”的资质，其法律责任主要包括行政法律责任和民事法律责任两个方面。1、行政法律责任：表现为《商业特许经营管理条例》第二十四条规定的“特许人不具‘两店一年’的条件，从事商业特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告”。2、民事法律责任：司法实务界一致认为“两店一年”的规定属于管理性规范，特许人不具备这个条件，不会直接导致所签商业特许经营合同无效。例如，《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第八条规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少两个直营店，并且经营时间均超过1年。特许经营合同不因特许人不具备前述条件而无效。《上海市高级人民法院：关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》三、特许人不具备“两店一年”，或者没有向商务主管部门申请备案的，其所签订的特许经营合同效力如何认定?其回答也认为

一、劳动者申请工伤认定1年时限仅能中止，不能中断和延长劳动者申请工伤认定的1年时限源于现行《工伤保险条例》第十七条第二款“用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”。现行规范性法律文件和判例中，仅出现该1年时限中止的情形，除1例判决外，尚未见该1年时限中断和延长的情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条规定：“由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因:（一）

近期，越来越多涉及公众人物的性骚扰甚至是性侵事件被一一曝光，虽然其中有真有假、难以分辨，但情节内容都令人瞠目结舌。出现这样的现象并非是因为性骚扰事件突然进入到一个集中爆发的时期，事实上，性骚扰现象一直广泛存在于我们的社会中，只是随着社会的发展、思想的开放、女性的独立以及法制的健全，越来越多的女性敢于站出来对此类行为进行揭露。因此，今天就来和大家聊聊关于性骚扰的话题。一、什么是性骚扰从广泛的意义上来说，性骚扰是指以带性暗示的言语或动作针对被骚扰对象，强迫受害者配合，使对方感到不悦的行为。根据我国《民法典》第1010条的规定，法律上的性骚扰通常是指以身体、语言、动作、文字或者图像等方式，违背他人意愿而对其实施的以性为取向的有辱其尊严的性暗示、性挑逗以及性暴力等行为。性骚扰有很多方式，行为人可能通过言语、行为或是设置环境方式来实施性骚扰。如以下流语言挑逗对方，向其讲述个人的性经历、黄色笑话或色情文艺内容；故意触摸、碰撞、亲吻对方脸部、乳房、腿部、臀部、阴部等性敏感部位以及在工作场所周围布置淫秽图片、广告等，使对方感到难堪等。性骚扰也可能发生在各种各样的场合，如校园、职场、公共场所、网络甚至是家庭内部。二、遭遇性骚扰的救济途径我国《妇女权益保障法》第四十条、第五十八条明确规定：“禁止对妇女实施性骚扰，否则受害妇女有权向单位和有关机关投诉，如果构成违反治安管理行为的，受害人还可以要求公安机关对行为人给予行政处罚，也可以依法向法院提起民事诉讼。”因此，通常来说，遭遇性骚扰的受害者有两种方式来维护自己的合法权益：1.受害者可以报警，要求公安机关对性骚扰行为人进行行政处罚：对性骚扰行为人进行行政处罚的法律依据主要来自我国《治安管理处罚法》第42条第5款及第44条。《治安管理处罚法》第42条第5款规定：多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。《治安管理处罚法》第44条规定：猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。

组合商标是指通过将商标元素(文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等)进行组合，形成的一种使商品与他人商品区别开来的标志。在日常生活中比较常见的是通过图形和文字或者文字与字母进行组合形成的商标，比如我们熟悉的阿迪阿斯三叶草商标就是由三叶草图形和Adidas字母组成。一般来说一些规模比较大的知名公司在注册商标、规划商标策略的时候都会将单一元素的商标以及各种组合元素的商标分别进行注册维护，以起到全面保护的目的。但是对于普通企业来说，维护大量商标的成本非常高，所以往往在选择注册商标的时候将所有公司可能具有知名度的商标元素揉在一起，注册组合商标。那么，既然你注册的商标有这么多元素，我就挑其中一个元素进行仿冒，是不是就能够逃脱法律的制裁高枕无忧了呢？我们通过一起典型案例分析如下：>>>>案例：（2018）陕

“买房前，看样板房怎么看怎么漂亮；买房后，看自家房怎么看怎么不对劲”，这是购房者购买精装房前后普遍的心态反映。多数买家心中暗自嘀咕：

2021年7月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》（以下简称《意见》），上一期海辉详细分析了“双减政策”对教育行业可能会产生的的巨大冲击。无疑，这些冲击，可能会引起大量的争议纠纷，甚至直接仲裁诉讼，本期海辉分对内对外两矛盾和具体的四方面来对这些纠纷的处理进行解析，供朋友们参考。一对内矛盾

【海辉客户案例】甲、乙、丙三人系锡城某高中同班同学，后三人一起考入北方某科技大学，毕业后在无锡不同单位工作。2015年初，三人受电影《中国合伙人》激励，反复商量后决定辞职创业，成立无锡山河自动化技术有限责任公司（下称山河公司）。考虑到三人长期的、特殊的情缘关系，三人在山河公司的协议、章程中皆明确约定：未经全体股东一致同意，山河公司股权不得对外转让。2018年初，丙因家庭原因，准备离开无锡到深圳创业，故和甲、乙商量欲转让其持有的股权，遭到了甲、乙的强烈反对，甲、乙认为有限责任公司具有人合性，丙转让股权不仅抛弃了同学情份，也违反了山河公司的协议约定和章程规定。2018年10月，经某创业服务机构推荐，丙和投资人丁签订了股权转让意向书，丙拟将其持有的股权全部转让给丁，并以书面形式向甲、乙送达了《优先购买权告知书》，但甲和乙皆未予任何回应。2019年初，丙和丁签订了股权转让协议，丙以微信、邮件等多种形式向山河公司、甲、乙提出，要求办理股权转让的变更手续，但山河公司、甲、乙皆不予回应。2019年5月，丙以山河公司为被告、甲和乙为第三人，向无锡市某区法院提起诉讼，要求办理股权变更登记手续。

据统计，2019年全国结婚登记927.3万对，而离婚登记470.1万对。在我国，离婚率越来越高已成为一个复杂的社会问题。众所周知，一起典型的离婚案件中，通常需要处理的是婚姻关系、子女抚养、财产分割三大问题。在这其中，由离婚引发的涉及未成年子女的抚养问题也日益增多，而抚养权的变更纠纷又占较高的比重。对于该类案件中的未成年子女而言，父母离婚已是既定的事实，若抚养权处理不当极有可能会对他们造成二次伤害，且抚养权的归属与未成年子女今后的生活、学习、成长等切身利益息息相关。因此，涉及抚养权纠纷的案件逐渐引起了社会各界的关注和热议。【主要案情简介】2012年3月，张女士与杨先生在原审法院调解离婚，调解确认婚生子小杨归父亲杨先生抚养，母亲张女士随时可以探望。双方离婚后不久，杨先生即至外地打工谋生，小杨一直随爷爷奶奶生活在条件较为艰苦的农村，张女士作为母亲不时探望。2012年8月，杨先生再婚，并育有一子一女，常住于其他城市。2017年9月，小杨小学入学前后曾随母亲张女士生活数月，就读于教育资质较好的小学，但由于双方矛盾激化，杨先生随即为小杨办理了转学手续。张女士离婚后至今仍单身，与母亲共同生活，工作相对稳定，购置了商品房一套，名下有代步车一辆。探望期间，张女士发现，小杨因长时间得不到父母的亲情照顾，变得性格敏感、身体孱弱，每次分别时都有不舍的意思。2019年10月，张女士一纸诉状将杨先生告上法庭，要求变更小杨的抚养权，由杨先生按月支付抚养费至小杨年满18周岁时止。庭审中，法院依法询问小杨对抚养权的意见，小杨陈述其希望以后跟随母亲共同生活。

托尔斯泰说：幸福的家庭家家都一样，不幸的家庭各家都不一样。其实股东也如夫妻，刚开始合作时肯定是“甜甜蜜蜜”，但是在公司经营过程中，股东之间可能会产生矛盾冲突，如果股权或表决权的结构上又存在缺陷的，就会因此导致公司既无法正常经营，又无法通过公司内部机制进行解决，即所谓的“僵局”。当公司陷入僵局后，唯一的办法就是向人民法院申请司法解散，但是股东提出以消灭公司法人人格为目的的司法解散之诉，法律上都有哪些条件，股东应该做哪些准备呢，海辉律师为您解读其中的相关法律问题。公司解散诉讼是指在公司出现僵局时，公司继续存续会使股东权益遭受重大损失，且通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东有权以公司为被告，向公司住所地人民法院申请解散公司。此处有两个问题需要特别注意：1.股东提起公司解散诉讼时不应将其他股东同时列为被告，而应列为第三人，否则法院将驳回对其他股东的起诉。2.公司住所地是指公司主要办事机构所在地；公司办事机构所在地不明确的，由其注册地人民法院管辖。如起诉时担心实际控制公司的股东转移公司财产或公司资料的，股东提起公司解散诉讼的同时，还可以向人民法院申请财产保全或证据保全，但是提出保全申请的股东应当提供相应的担保，且保全不应影响到公司的正常经营。一般情况下，人民法院在处理公司解散纠纷中应当坚持以公司存续为原则，公司解散为例外；以调解处理为原则，判决结案为例外的办案原则。因此，人民法院在受理公司解散诉讼后首先会进行调解，调解方案主要包括协商由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司继续存续。当然，如果调解不成，法院最终还是会及时进行判决。那么，法院判决主要考虑哪些问题呢？根据《公司法》第一百八十二条的规定，法院在处理此类案件时主要考虑以下三大问题：一公司经营管理是否出现严重困难公司经营管理严重困难包括两种情况：1.是公司的股东会、董事会等权力机构和管理机构无法正常运行，无法对公司的任何事项作出任何决议，即所谓的公司僵局；2.是公司的业务经营发生严重困难，公司经营不善、严重亏损。根据最高院(2017)最高法民申2148号判决书的观点，判断公司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司组织机构的运行状态进行综合分析，公司是否处于盈利状态并非判断公司经营管理发生严重困难的必要条件。因此，如果公司只是业务经营发生严重困难，不存在组织机构运行严重困难的，并不一定符合公司解散的法定条件。相反，如果公司经营管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、董事之间因长期矛盾处于僵持状态、无法就公司的经营管理进行决策、一方股东无法有效参与公司经营管理等，即使该公司处于盈利状况，也有可能被判决解散。关于公司组织机构运行严重困难的情形，《公司法》司法解释（二）中进行了进一步明确，包括：1.公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；2.股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；3.公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；4.经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。二公司继续存续是否会使股东权益受到重大损失根据前文所述，即使公司处于盈利状态，也有可能因为其组织机构运行严重困难而被解散，有人可能就会提出疑问：如果公司正在盈利，那么股东权益的重大损失又是指什么？根据《公司法》的相关规定，公司股东不仅享有分取收益的权利，还依法享有选择管理者、参与重大决策等权利。因此，此处所说的“股东权益受到重大损失”不应局限于分享利润，如股东不能正常行使参与公司经营决策、管理和监督以及选择管理者的权利，都有可能导致其投资目的无法实现，有的股东甚至可能连自由转让股份、退出公司都无法做到，以上情形都应属于“股东权益受到重大损失”。但是需要注意的是，《公司法》司法解释（二）明确规定：“股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。”这是因为法律对以上股东权益的保护另有规定，如股东可以通过其他途径解决以上问题。三公司困境是否能够通过其他途径解决当公司出现严重的内部障碍时，公司股东首先可以通过内部制度的修改、重新选举董事和监事、收购一方股权、聘请中间人进行调和等方式来进行解决。即使进入诉讼程序，法院也一般会将调解等其他救济途径设置为司法解散公司的前置程序，这是因为司法解散将导致公司主体资格的消灭，且具有不可回复性，处理不当可能导致社会资源浪费。只有在穷尽了其他救济途径，仍无法打破公司僵局的情况下，法院才会通过司法程序解散公司。

建设工程合同中，有一种条款非常常见，特别是对于总包方与分包方的约定，这样的条款一般是这样约定的：待总包方与业主进行结算且业主支付全部或一定比例的工程款后，总包方再按比例向分包方支付工程款。这种类型的条款，在工程领域有个比较形象的名字“背靠背条款”。从法律角度上看，“背靠背条款”是一种附条件的条款。在实务中，“背靠背条款”是否有效，是否应当适用存在较大的争议。类似关于“背靠背条款”的案例也比较多。一“背靠背条款”的效力“背靠背条款”的效力在司法实践中也存在不同的观点，有的采用有效说，认为根据意思自治原则，既然是合同约定，也不违反法律上的强制性规定，而且如果承包方未收款的情况下先行支付分包方的款项，将不利于工程的进展和工程的质量。但也有些观点认为““背靠背条款”无效，如果分包方不明确同意的情况下，属于加重分包方义务，排除承包商义务的格式条款。但这些观点均存在一定的问题，“背靠背条款”的并不能简单一概而论，在司法实务中，主要的判定方法是主施工合同和分包合同是否有效以及总承包方是否怠于行使权利。二支持“背靠背条款”有效说的案例支持“背靠背条款”有效的案例有的是从法律规定和合同约定上论述的：（2019）苏13民终3082号民事判决就认为从法律规范上并没有限制“背靠背条款”的规定，“背靠背条款”也未损害国家、集体和第三人利益以及以合法形式掩盖非法目的，且“背靠背条款”属于当事人的真实意思表示，属于司法自治的表现。而且该判决也认为工程行业引入专业分包的目的就是与总承包商共同向业主承担责任。分包方应根据自身风险承受能力来决定是否接受上述条款。还有的判决是从付款比例上看的，例如分包方已经收到了承包方80%的工程款，但由于承包方与业主尚未完成审计，而业主付给承包商的进度亦未达到80%，所以付款条件尚未成就。三不支持“背靠背条款”的情形不支持“背靠背条款”的例外情形主要有以下几点，第一点，如果分包合同无效的情况下，合同中的“背靠背条款”也无效。（2020）琼72民初259号民事判决，中铁某局是总承包方，其与发包方签订的合同中禁止分包，也禁止分包商再分包，但是在该案中，中铁某局将钢栈桥工程分包给其子公司，然后其子公司再分包给原告，所以分包合同无效，法院认为，因为分包合同无效，所以合同中的“背靠背条款”亦无效。四总承包方是否积极向发包方主张权利也是是否支持“背靠背条款”的关键在很多关于“背靠背条款”的案例中，总承包方是否积极履行权利也是法院考虑的因素，因为在司法实务中，很多总承包方是故意拖延的，因为分包方很难了解到发包方的付款进度，有一些总承包方明明支付了款项，但是由于分包方对总承包方的付款进度并不了解，所以往往除了诉讼之外，很难了解总承包方的状况，所以针对总承包方怠于行使权利的情况下，是否适用“背靠背条款”就要打一个问号。例如（2020）最高法民终106号民事判决书就认为中建某局未能举证证明其在盖章证明工程竣工后积极向发包方主张权利，认为属于当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，判定中建某局承担义务。(2016)沪02民终7314号也持上述观点，认为承包方一直无正当理由未与发包方进行结算，而且未通过诉讼的方式向发包方主张权利。所以不支持“背靠背条款”。五举证责任分配与分包方的对策笔者认为，“背靠背条款”根据意思自治原则，只要分包合同是有效的，该条款原则上是有效的，但要防止总承包方用“背靠背条款”作为挡箭牌，无正当理由拖延付款，所以法院在举证责任分配上应该分配给承包方，让承包方举证发包方的付款进度，同时应当对发包方进行调查，防止出现恶意串通的情形，同时对于承包方与发包方的合同，各期的付款等都需要总承包方进行举证，特别是是否达到了付款截点以及是否积极主张权利。这些举证责任的分配应当是总承包方，而非分包方，作为分包方也应积极了解发包方的付款进度，通过其他方面打听发包方与承包方的付款进度，从而达到积极有效限制“背靠背条款”适用的目的。往期好文推荐：1、透支信用卡还可能构成犯罪？l

应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断，不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有。

通过上篇文章，大家对定金已有初步认识，本篇文章就来聊聊大家最关切的问题，交出去的定金，什么情况可以要求返还。笔者拟通过实务案例来探讨该问题。一

2021年7月24日，中共中央办公厅，国务院办公厅发布关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见（以下简称《意见》），该政策一出，各色大大小小的培训机构哀鸿遍野，那么双减政策是否代表着教育培训行业的死刑？本文将分两篇就该意见的内容和实施做相应解读，同时就教育机构的转型和因行业剧变可能发生的纠纷做相应讨论。一并非所有教育机构都在《意见》的调整范围之内。该份意见主要针对义务教育阶段的学生，且主要针对学科类的教育培训，也就是说成人教育培训和义务教育阶段的非学科类培训本次并未受太大影响。二《意见》出台的目的？《意见》出台的目的可以简要归纳为：1、全面减轻学生负担；2、提高学校教学质量；3、严格规范校外培训。其中对于校外培训规范的力度之大、覆盖面之广、规范之细，足见在《意见》出台之前，有关部门对于市场已经经过彻底的摸查，此次是重拳出击。

当今社会的生活节奏是非常快的，每天我们为了生活要接受海量的信息，协调复杂的人际关系，处理大量的日常工作承受巨大的精神和肉体双重压力。但是不管生活带给我们多少烦恼和压力，在我们内心深处总会有一股温暖的力量推动我们继续前行。这股力量就是我们的家，我们的父母，我们的爱人以及子女。这是一种让人一想到就心头发暖的力量，好的亲情关系是我们前进的动力和力量的源泉。但是托尔斯泰也说过：幸福的家庭都是相似的，不幸的家庭各有各的不幸。现实生活中父母与子女之间并不都是融洽和睦的，由于父母和子女所处的时代不同所接受的教育程度不同，各自的人生经历也不同对相同事物的看法也会存在天差地别，往往会导致在生活中产生很多矛盾和纠纷。更有甚者这种矛盾和纠纷发展到了不可调和无法解决的地步，没办法通过沟通来达到求同存异彼此之间就会变成一种非常紧张的状态，甚至演化成要“断绝”父子关系或母子关系的极端后果。那么在我国这种类似于断绝父母子女关系的协议会得到法律的认可，是否具有法律效力呢？我们要首先了解一下在我国所谓的父母子女关系有哪几种类型：1、对于亲生父母子女的关系。这种关系是基于亲子血缘关系建立的最硬。这种关系可能有情感上的断绝，就是像那种各自生活互不联系老死不相往来。但是从法律层面上来讲这种关系是由于血缘形成的是一种天然的关系不可能解除，你能做的也就是年满18周岁以后自己独立生活，不再依靠父母。因为基于法律上的义务年满18周岁父母对你的监护义务就自动解除，在法律上你就属于完全民事行为能力人只要不违反法律法规你的人生是自由的不受父母约束，但是还是需要承担以后赡养父母的义务。2、

引言：近年来，随着法院执行力度的增强，案外人执行异议之诉的案件数量不断增多，较为典型的是法院在执行过程中，查封被执行人的不动产，而案外人以其系买受人为由提出的执行异议之诉。那么案外人购买的安置房是否排除强制执行？案情简介：2016年6月，张某与庄某签订《安置房转让协议》一份，约定，张某将坐落在无锡市某区某某镇某某小区面积为127平方米的一套安置房，以36万元转让给庄某；转让款采用分期付款方式支付，付清房款交付房产钥匙。协议明确了双方的权利、义务以及违约责任，张某与庄某及见证人在协议上签名盖章。2017年3月，张某立据房款已付清。后庄某一直实际占用使用该房。2019年12月，冯某向无锡市某区法院申请强制执行，查封及拟对上述安置房评估和拍卖，后庄某向该法院提出执行异议，法院裁定驳回庄某的异议请求。2020年7月，庄某向该院提起案外人执行异议之诉。法院认为：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。该案中，根据现有证据证明，张某与庄某确于2016年6月签订安置转让协议，庄某购买案涉房屋系事实；其次，根据庄某提交的水、电、燃气费缴费卡、缴费收据、物业公司证明、装修证明等一系列证据材料，足以证明庄某已于购买涉案房屋后实际占有、入住该房屋，且庄某购买涉案房屋以及合法占有涉案房屋的时间均早于法院查封时间；第三，结合交易明细、立据内容，能够证明庄某已经支付全部购房款。虽然案涉房屋未办理过户登记，但涉案房屋所在小区至今均未能办理房产证，案涉房屋亦未登记于张某名下，可以证明并非因庄某自身的原因未办理过户登记。综上，庄某已举证证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，其要求排除执行的诉讼请求，予以支持。以案说法：本案在审理中，冯某提出两点辩论意见：一、庄某主观明知涉案房屋为拆迁安置房，完全忽视并容忍对安置房政策的限制及今后可能遇到的法律风险，主观上具有明显过错，而且事实也足以证明系庄某自身原因未办理过户登记。二、是金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，故庄某不能以其对涉案房屋的物权期待权要求阻却执行。对冯某的辩论意见，首先，并无强制性法律规定拆迁安置房不能上市交易，相关政策仅是规定一定的交易条件；其次，购买拆迁安置房后，只要满足年限要求并补交土地收益及相关规费等政策规定条件后，即可以办理过户登记手续。因此，在符合其他要件的情况下，不应以买受人受安置房政策限制为由，否定对其物权期待权的保护。笔者评析：一、在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合法律规定情形能够排除执行的，人民法院予以支持。对“登记”的理解不局限于是否出卖人已经办理过户登记，而是只要满足相关年限要求并补交土地收益及相关规费等政策规定条件后，可以办理过户登记即可。二、经济适用房为满足特定主体的住房权益而安排的政策性房屋，体现社会公共利益。而拆迁安置房与经济适用房性质不同，故拆迁安置房作为执行标的满足法律相关规定的法定条件，法院对案涉房产可以排除执行措施。（注：案例来源裁判文书网，本案观点仅为个人观点，仅供学习参考用。为保护当事人隐私和成文方便，文中的人名等相关信息已作调整。）往期好文推荐：1、本案中一人有限公司的股东要承担连带清偿责任吗？|

调岗是企业管理的重要活动，也是企业与劳动者之间经常产生矛盾的问题，本文与大家一起探讨一下该问题。本文仅代表个人观点，若有谬误亦或不同观点，欢迎大家与作者交流。一、调岗的基本原则调岗应当以用人单位与劳动者协商一致为为基本原则。《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”工作岗位属于劳动合同的重要内容，调整工作岗位属于变更劳动合同的主要内容，根据该条的规定，用人单位应当与劳动者协商一致。该条还规定了变更劳动合同，应当采用书面形式。但需要注意的是，未采用书面形式的协商一致调岗，并不必然导致调岗无效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”根据该条规定，如果劳动者已实际在调整后的工作岗位上工作超过一个月而未明确提出异议，则无法以未采用书面形式变更劳动合同为由主张调岗无效。二、调岗的例外情形用人单位单方调岗为例外。用人单位能够单方调岗主要有以下几种情形。1.劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作的，若劳动者尚能从事其他岗位，用人单位应当为劳动者调岗。《劳动合同法》第四十条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）

【裁判摘要】在一人公司法人人格否认之诉中，应区分作为原告的债权人起诉所基于的事由。若债权人以一人公司的股东与公司存在财产混同为由起诉要求股东对公司债务承担连带责任，应实行举证责任倒置，由被告股东对其个人财产与公司财产之间不存在混同承担举证责任。一人公司的财产与股东个人财产是否混同，应当审查公司是否建立了独立规范的财务制度、财务支付是否明晰、是否具有独立的经营场所等进行综合考量。【案情简要】被告嘉美德公司由被告陈惠美独资经营。2012年8月2日，原告、两被告及案外人签订《投资合同》，尔后双方发生争议，原告要求陈惠美对上述付款义务承担连带清偿责任。被告陈惠美辩称：原告应高峰依据该合同支付的投资款中，除了已经返还的款项外，余款均用于被告嘉美德公司经营。此外，陈惠美在《投资合同》上签字只是嘉美德公司授权其所为，其并非本案的当事人，不应对嘉美德公司的债务承担连带清偿责任。一审法院在事实查明部分描述：嘉美德公司所抗辩的其已经将原告应高峰支付的投资款用于公司经营，上海市长宁区人民法院曾征询嘉美德公司意见，是否需就此进行审计，并向嘉美德公司释明了其应承担的举证责任及不进行审计可能产生的后果，但嘉美德公司坚持不进行审计。二审法院在事实部分另查明：2011年至2013年间，上诉人嘉美德公司委托有关会计师事务所对公司的财务报表等分别进行了审计、审核，2011年度至2013年度的《财务报表及审计报告》确认，嘉美德公司财务报表在所有重大方面按照小企业会计准则的规定编制，公允反映了嘉美德公司的财务状况以及经营成果和现金流量；2012年度至2013年度的《外商投资企业外方权益确认表审核报告》及2011年度《外汇收支情况表审核报告》确认，嘉美德公司的外方权益确认表及外汇收支情况表的编制在所有重大方面符合国家外汇管理的有关规定。（《应高峰诉嘉美德（上海）商贸有限公司、陈惠美其他合同纠纷案》中关于《投资合同》审查的内容暂不予讨论，以原告要求被告陈惠美承担责任的请求和依据为主要研读点，其余内容详见2016年第十期《中华人民共和国最高人民法院公报》）

在我国，夫妻财产实行的是共同制，即婚姻关系存续期间夫妻一方所得和双方共同所得的财产均属于夫妻的共同财产，归夫妻共同所有，但有特别约定的除外。然而现实生活中，夫妻能够和睦相处时往往不会对财产的归属作出明确划分，但在夫妻感情出现裂痕、危机，或是夫妻一方因对外负债导致债权人上门催讨，亦或是双方协议（诉讼）离婚时，往往需迫切地要对财产作出明确划分，而划分的重要前提就是对夫妻共同财产做出准确认定。一、哪些属于夫妻共同财产？依据《民法典》第一千零六十二条之规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金、劳务报酬；（二）生产、经营、投资的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产有平等的处理权。与之前的《婚姻法》相比，《民法典》增加了两处修改，分别为在第一款第一项中增加“劳务报酬”，在第一款第二项中增加“投资的收益”。除此规定外，《最高人民法院关于适用婚姻家庭编的解释（一）》第二十五条对婚姻关系存续期间“其他应当归共同所有的财产”进一步明确，使得夫妻共同财产的范围更加全面、清晰。不过在具体实务中，针对某些特定财产却仍难以区分其是否为夫妻共同财产，这就使得在个案中要具体情况具体分析。二、能否分割共同财产？尽管《民法典》第一千零六十五条规定了夫妻双方可以对在婚姻关系存续期间所取得的财产归属作出约定，但总的来说，夫妻共同财产仍应以不允许分割为原则，以允许分割为例外。《民法典》第一千零六十六条规定，婚姻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。同时，上述司法解释也提到，婚姻关系存续期间，除《民法典》第一千零六十六条规定情形以外，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持。不难看出，法条所规定的可分割共同财产的情形是穷尽性的。之所以这样规定，想必立法者也是想通过严格限制的方法，以保证夫妻共同财产的稳定性；再者，当婚姻出现危机时，一方为侵占更多的财产，会擅自对夫妻共同财产进行处置，比如转移、隐匿等。该种行为，严重侵犯了夫妻共同财产的利益，法律规定另一方可以请求分割共同财产，在赋予救济途径的同时也是为了要求夫妻双方在婚姻关系存续期间彼此坦诚、尊重，不得非法处置共同财产，损害对方权益。三、分割共同财产时应遵循哪些原则？原则上，在共同财产分割时首先应当遵循的是意思自治原则，也就是通常说的协议优先原则，这是私法原则在婚姻家庭领域的直接体现。《民法典》第一千零六十五条中提到，男女双方约定婚姻关系存续期间所得财产归属的，约定应当采用书面形式，所以夫妻在对共同财产进行分割时，特别是在离婚的时候，若确实存有真实有效的处理协议，即应以协议优先原则来对财产进行划分。只有在无协议或协议约定不明时，才由法院依照照顾子女、女方、无过错方等情形，结合相关法律规定予以判决。往期好文推荐：1、定金那些事儿（一）|

违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为。违约行为是违约责任的基本构成要件，没有违约行为，也就没有违约责任。但是有违约行为一定要承担违约责任吗？本文就来谈谈合同迟延履行的适度容忍义务。当前社会各方合同意识不断增强，几乎所有合同当中都会就违约责任进行约定。而合同迟延履行又是合同履行过程中常见的违约情形。合同纠纷中双方往往会盯住合同约定的履行时间，只要对方稍迟于约定时间履行，便认定对方构成根本违约或一般违约，并主张解除合同或者追究违约责任。这样的纠缠是否都能实现目的呢？先看下面两个案例。

近日来，有相当一部分的咨询与“定金”有关，多数问题是，“我不想买房了，定金可以退吗？”“我不想用这家装修公司了，定金可以退吗？”等诸如此类的问题。随着经济的高速发展，大家对“定金”越来越熟悉，“定金”不再是大宗商品买卖中的特有名词，小到日常经济往来，也不乏“定金”的身影。本文就为大家揭开“定金”的面纱。一

众所周知我国幅员辽阔地形复杂，是世界上自然灾害最为严重的国家之一。灾害种类多、发生频率高、分布地域广、造成损失重。伴随着全球气候变化以及我国经济社会快速发展和城市化进程不断加快，我国的资源、环境和生态压力加剧，自然灾害风险也进一步加大。//前段时间河南郑州发生了千年一遇的特大洪水牵动了亿万国民的心，那么如果在发生洪水的时候恰好在上下班的途中遭遇了不测，这种情况是否属于工伤呢？//我们先来看一个小案例：2016年3月1日，刘大明入职石家庄某贸易有限公司。2016年7月19日18时左右，刘大明骑摩托车下班回家途中被洪水冲走。气象局的气象证明载明：“2016年7月18-20日我县普降暴雨，局部达到特大暴雨。小作镇小作村累积雨量达380.9毫米”。2016年8月15日公司向人社局申请工伤认定，2017年2月13日法院宣告刘大明死亡。法院查明：“……2016年7月19日18时许，刘大明在下班途中，遇到特大洪灾，在河北省石家庄市井陉县漫水桥被水冲走，政府和家人三个多月四处寻找打捞，没有任何结果……”。2017年4月7日人社局作出不予认定工伤决定，人社局认为，刘大明是下班途中被洪水冲走的，根据法律规定，其情况不符合《工伤保险条例》的规定。刘大明妻子王小芳不服，向法院起诉。公司出具的事故经过：“我厂职工刘大明在2016年7月19日18点下班后，在回家途中于18点40分左右至矿区高速口建鑫加油加气站时，遇到本村村民郭某和高某在面包车里等着过桥，刘大明和他们在车里避了会雨后回家心切，说我先骑摩托过去，一会用铲车过来端你们。在过桥途中被洪水冲走，洪水过后已找到摩托，人一直没找到”。一审判决：依据河北高院《关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》第六部分第17条的规定，劳动者在上下班途中受到机动车事故以外的伤害，如受到歹徒袭击、遭遇自然灾害、制止他人犯罪等，只要不是由于劳动者的故意造成的，应按工伤对待。撤销人社局作出的

欣赏和珍惜2021年8月5日，一网友发视频称其在7月31日入住上海一全季酒店时凌晨遭一陌生男子闯入房间并作出一系列性骚扰行为，所幸当时受害人并未熟睡、及时作出反应才未发生最坏的结果。报警后涉事男子已被行政拘留，全季酒店也于8月6日发布致歉声明并提出整改措施。

基本案情简介陈某某于1987年10月23日出生。2016年10月9日，陈某母为陈某某向保险公司投保年金保险。保险合同成立日期为2016年10月14日，生效日期为2016年10月15日，身故受益人为陈某母，基本保险金额141600元，保险费6万元，保险期间终身，交费期间10年，保险责任含身故保险金。陈某母支付两年的保险费12万元后，起诉至法院要求确认保险合同无效，并返还保险金及相应利息。陈某某否认其在诉争保险合同项下的投保单上“被保险人”处签名，保险公司辩称其无法确认该签名是否系陈某某所书写，但明确不对签名申请鉴定。陈某某在案涉保险合同订立之后曾在保险公司购买相同险种的保险，并指定陈某母作为其在该保险合同中的受益人。法院审理过程一审法院判决驳回陈某母的诉讼请求。二审法院撤销一审判决，确认保险合同无效，并判决保险公司向陈某母返还保险费。二审法院认为，综合案涉保险合同的条款内容、签订情况、被保险人的真实意愿分析，案涉保险合同应为无效。理由如下：首先，陈某母为其成年女儿虽然属于年金保险，但从保险条款的内容看，均有关于被保险人死亡时，保险公司如何支付保险金的明确约定，因此，案涉保险合同系以死亡为给付保险金条件的合同。因投保人与被保险人不一致，且投保时被保险人陈某某已成年，根据法律规定，案涉保险合同应当经被保险人陈某某同意并认可保险金额，否则合同无效。其次，人身保险是以人的生命健康为保障对象，可以行使保险金请求权的是受益人，为了保护被保险人的利益，避免被保险人因他人为其投保而遭受伤害，因此防范道德风险责任重大。《中华人民共和国保险法》第三十四条规定之立法意旨正是在于防范道德风险，维护社会的安定与善良风俗。本案中，案涉保险合同中的被保险人处签名非陈某某本人所签，陈某某亦明确表示不同意、不认可保险金额、不同意陈某母作为其受益人。虽然陈某某在案涉保险合同订立之后曾在保险公司购买相同险种的保险，并指定陈某母作为其在该保险合同中的受益人，但不能以此作出陈某某同意陈某母在案涉保险合同中作为其受益人的推定（笔者注：一审法院驳回陈某母的诉讼请求，主要是因为作了这个推定）。因为两份保险合同的保险金额不同，如作出此种推定，则势必增加受益人在被保险人死亡后获得的保险金数额，产生因受益人受高额利益诱惑而使被保险人的利益甚至生命处于危险状态的后果。

【案情回顾】2015年8月12日，王祥与越玺房地产开发有限公司签订《商品房预售合同》，以14795万元的价格购买越玺房地产开发有限公司开发的西宁市某地商业用房，建筑面积3736.19㎡，约定交付时间为2015年10月30日前，逾期交付超过120日，王祥有权解除合同，选择解除合同的，越玺房地产开发有限公司应当自王祥解除合同通知到达之日起15天内退还全部已付款。王祥首付7398.3万元，剩余7397万元采用按揭贷款方式。2015年8月14日，王祥与建设银行、越玺房地产开发有限公司签订《个人住房（商业用房）借款合同》、《房地产抵押合同（在建工程/预购房）》，约定：1.王祥等三人向建设银行借款7397万元；2.借款人采取等额本息还款方法，担保方式为商业用房抵押；3.越玺房地产开发有限公司应按预售合同约定期限向王祥交房，交房时须经建设银行书面同意；越玺房地产开发有限公司不按期交房而间接影响建设银行利益时，越玺房地产开发有限公司应代替王祥承担赔偿建设银行损失的责任。2015年8月18日，建设银行取得案涉房屋他项权利证书；2015年8月21日，建设银行分8笔向越玺房地产开发有限公司支付7397万元。后越玺房地产开发有限公司未按期交付房屋，王祥依照双方签订的《商品房预售合同》相关约定诉至人民法院，要求：1.解除《商品房预售合同》、《个人住房（商业用房）借款合同》、《房地产抵押合同》，2.要求越玺房地产开发有限公司返还王祥购房首付款73,983,124元、已偿付的贷款本息1310.4万元；3.要求由越玺房地产开发有限公司偿还建设银行借款担保合同项下剩余的贷款本息；4.确认王祥不承担偿还建设银行借款担保合同项下剩余的贷款本息的责任；5.由越玺房地产开发有限公司承担本案全部诉讼费用。本案经一审、二审判决：1.解除《商品房预售合同》、《个人住房（商业用房）借款合同》、《房地产抵押合同》；2.越玺房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向王祥返还房款73,983,124元、已偿付的贷款本息1310.4万元；3.越玺房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向建设银行返还《个人住房（商业用房）借款合同》、《房地产抵押合同》项下的剩余借款本息，即借款本金64,799,004.19元及利息，并自越玺房地产开发有限公司清偿上述贷款及利息完毕之日起七日内，建设银行办理案涉商业用房上抵押登记的涤除手续。该案判决生效后，建设银行认为《个人住房（商业用房）借款合同》第十九条约定：“贷款人与借款人的借贷关系解除的，借款人应当立即返还其所欠贷款的本金、利息、罚息及实现债权的费用，或委托售房人直接将上述款项归还贷款人。”该条款具有清理结算条款的性质，《借款合同》解除，不影响该条款的效力，王祥应当按照该条约定向建设银行承担归还剩余贷款本息的责任。故另案起诉要求判令王祥与越玺房地产开发有限公司共同偿还贷款本金58546649.55元及利息。该案经一审、二审、再审判决：驳回建设银行的诉讼请求。【以案说法】本案的事实情况看似复杂，但无非围绕着以下两个争议焦点：一、《商品房预售合同》、《个人住房（商业用房）借款合同》及《房地产抵押合同》是否应当予以解除；二、《个人住房（商业用房）借款合同》解除后，王祥应否承担剩余贷款的还款责任。关于第一个争议焦点：首先，王祥与越玺房地产开发有限公司签订了《商品房预售合同》，越玺房地产开发有限公司作为开发商，应当履行其按时交付房屋的义务，在其逾期超过120日的情况下，王祥可以行使合同解除权。其次，依据《商品房买卖合同司法解释》（该司法解释已于2020年12月23日修正）相关规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。故王祥、越玺房地产开发有限公司与建设银行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》、《房地产抵押合同》同时解除。关于第二个争议焦点：首先，根据《商品房买卖合同司法解释》相关规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收取的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。因越玺房地产开发有限公司未按照约定期限交付房屋，致使案涉《商品房预售合同》解除，《借款合同》《抵押合同》因合同目的无法实现亦被解除。根据前述规定，应由出卖人越玺房地产开发有限公司将收取的购房贷款本金及利息返还建设银行，王祥不负有返还义务。其次，建设银行主张《借款合同》第十九条约定了借款人在合同解除后应当立即返还其所欠贷款的本金、利息、罚息及实现债权的费用，考虑到贷款人更具有优势，借款合同中多有为重复使用而提前拟定的格式条款，依据当时现行有效的《中华人民共和国合同法》“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，该条款对王祥不具有拘束力。【海辉律师评析】目前商品房预售的情况还是比较多见的，购房人在商品房还未建设完毕前，仅能根据沙盘、样板间、规划图、销售介绍等综合考虑后购买，并办理按揭贷款，由此产生“未提货先还贷两年”的奇怪现象。在这种情况下，买受人承担了非常大的风险。一来，预售商品房的交付问题一直困扰着广大购房人。开发商在建设过程中为缩减成本，常常“玩猫腻”，“货不对板”、“装修减配”的情况屡见不鲜，严重侵害购房人的利益。二来，预售商品房交付时限多则三年，少则半年，这期间一旦开发商资金链断裂，就会导致项目被迫停工，交付遥遥无期，购房人却依旧背负着还款义务，这显然有违公平公正原则。最高人民法院在本案的判决书中也提到，如商品房买卖合同正常履行，购房人取得房屋，各方权利义务亦可保持平衡，但因开发商不能交付房屋而导致商品房买卖合同解除，就会导致合同约定的各方权利义务严重失衡。开发商无法交付房屋，却又实际占有使用购房人支付的首付款及银行支付的按揭贷款；购房人无法得到房屋，却既支付了首付款，又需偿还按揭贷款。如果关于商品房买卖的合同均已解除，仍需无过错的购房人为此支付剩余贷款，显然加重了其负担，各方权利义务失衡，有违公平原则。综上，如遇到“房子交付遥遥无期，贷款一分不少在还”的困境，购房人应勇于拿起法律的武器，为自己纾困。【法条链接】《商品房买卖合同司法解释》（2020年修正）第二十条：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”《商品房买卖合同司法解释》（2020年修正）第二十一条：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”《中华人民共和国民法典》四百九十六条：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”《中华人民共和国民法典》第四百九十七条：“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”往期好文推荐：1、签了放弃产权承诺书，房子就归我一人了吗？|

现如今业主维权意识增强，业主之间、业主与物业公司、地产开发公司之间的纠纷也越来越多。法律实务中，已签订合同但仍未交付的房屋有时也会因管理不当造成其他业主的房屋受损，那么受损业主应向谁索赔呢？下面请看这样一个案例。案例简介：2017年2月6日，李先生购买了新地房地产开发有限公司（以下简称地产开发公司）的房屋并进行了装修，李先生长期在外打工，207室平时无人居住。2019年下半年，同栋306住户陈杰因装修需要向物业公司申请用水，物业公司工作人员错把307室闸阀打开后未能及时关紧，因307室内水龙头亦未能处于关闭状态，导致307水龙头开始漏水，积水从307室沿油烟机管道渗漏至207室，导致207室的地板、家具等均被损坏，经鉴定207室房屋内因管道漏水造成房屋装修损失金额为17755元。据了解，307房屋业主为张栋，事故发生时307室尚未实际交付，钥匙由物业公司保管。李先生有心维权，但本案中，地产开发公司、自来水公司、物业公司、陈杰、张栋，看似都和事故发生有关系，该把谁告上法庭呢？李先生犯了难。海辉律师分析：侵权案件中，过错方应当承担赔偿责任。本案中，物业公司工作人员错把307室闸阀打开，与307室内的水龙头未完全关闭是导致李先生房屋受损的直接原因。一、物业公司应当承担赔偿责任。物业公司作为小区物业管理部门，对小区内的公共设施负有管理职责，打开管道井的钥匙由物业公司控制管理，物业公司在为306室业主打开室外闸阀时，误将307室室外的自来水闸阀打开，物业公司工作人员未尽到管理人的合理注意义务，存在过错，因该工作人员系履行职务行为，故物业公司应承担相应的赔偿责任。二、地产开发公司应当承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。买受人在接受了《商品房买卖合同》约定的房屋后，才发生标的物的转移占有。本案中307室内的水龙头未完全关闭是事故原因之一，事故发生时307室并未办理正式交房手续，地产开发公司作为出卖人对房屋内设施负有维护及管理等义务，尽管未交付业主的房屋已委托物业公司代为管理，但并不免除其对外承担相应的赔偿责任。三、自来水公司、陈杰、张栋不应承担赔偿责任。上述三方在本起事故中不存在过错，因此不应承担赔偿责任。海辉律师提醒：业主在面临房屋受损时难免关心则乱，但也要注意维权的正确方式。除了通过业委会、街道进行协调之外，必要时也可以通过诉讼等法律途径来维护自身的权益，在面对多方都有责任，法律关系不明的情况时，咨询和委托律师不失为一条良策。往期好文推荐：1、签了放弃产权承诺书，房子就归我一人了吗？|

#海辉律师咨询#你好黄律师。我婚后买了一套房，房屋买卖合同是我和我先生一起签的。我们现在感情不是很好了，我想问一下，如果房产证写我们俩的名字，我可以让我先生再私下写一份放弃产权承诺书吗？然后如果离婚，房子是不是就归我一个人所有了？你好。如果产证写了你们俩个人的名字，你先生再写一份放弃产权承诺书，相当于你先生答应把他的产权份额赠与给你，而根据法律规定，在房子所有权转移至你名下时，你先生是有权撤销赠与的。所以你先生的放弃产权承诺书，并不能让你有十足的保障。如果你先生愿意配合，建议不动产证单独写你的名字，并且必须签署夫妻财产约定，约定该套房屋归你一人所有。如果你先生只肯写放弃产权承诺书，建议去公证处咨询是否可以公证。因为经公证的赠与协议，是不能撤销的。但这份赠与协议不能对抗善意第三人，即如果你先生对外负债，债权人有权通过法律程序主张对你先生该套房屋的相应份额进行拍卖清偿。法条链接《中华人民共和国民法典》第六百五十八条

案例简介：2012年11月5日中广发公司与杭建工公司签订《安阳翠园项目工程施工合同》及补充合同，约定中广发公司将其安阳翠园项目交由杭建工公司承建，承包范围为建筑、结构、水、暖、电等工程。2013年11月15日项目1、2#楼开工，2014年3月15日3－7#楼开工。2015年中广发公司向中原银行安阳邺城支行申请1.2亿元贷款，杭建工公司向中原银行安阳邺城支行出具承诺书。承诺书内容为“中广发公司开发的位于安阳市紫薇大道与朝霞路交叉口的大美城项目工程由我公司承建，我公司同意并支持中广发公司以该项目在建工程(建筑面积：36884.96平方米，明细附后)为抵押向贵行申请贷款1.2亿元，对此，我公司郑重承诺如下：我公司自愿放弃对上述在建工程项目的优先受偿权及留置权，优先受偿权由贵行享有”。2015年12月10日，杭建工公司以中广发公司未按双方协议约定支付工程进度款为由，向中广发公司发出全面停工的告知函，并停止施工。中广发公司于2016年2月22日向杭建工公司发出解除通知，以杭建工公司未按约定完成合同施工义务、严重延误工期为由通知杭建工公司解除施工合同。杭建工公司于2016年2月26日复函，主张由于中广发公司的原因导致工期延误，不同意中广发公司以此为由解除合同，另外明确杭建工公司享有优先受偿权，要求中广发公司尽快履行付款义务。当日，杭建工公司撤离施工现场，部分施工设备和施工材料遗留在施工现场。2016年4月20日向一审法院提起诉讼,要求确认建设工程价款优先受偿权，并要求支付剩余工程款3000余万元。（本案取自裁判文书网（2020）最高法民终1113号案件）本案焦点：本案争议焦点为杭建工公司的工程款债权就案涉工程是否享有优先受偿权。裁判观点：一审法院认为，中广发公司主张杭建工公司已放弃优先受偿权，其主张的依据为杭建工公司向中原银行安阳邺城支行出具的《放弃优先受偿权承诺书》，承诺书中杭建工公司保证在中广发公司未结清银行贷款前，放弃对该工程的优先受偿权。但杭建工公司出具的承诺函具有相对性，有特定的对象、特定的前提，该承诺函的效力仅涉及中原银行安阳邺城支行的1.2亿元贷款本息，不能据此认定杭建工公司绝对的放弃优先受偿权。中广发公司当庭明确认可《放弃优先受偿权承诺书》所涉及的贷款已经清偿完毕，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，杭建工公司可就其承建工程的折价款、拍卖价款优先受偿，故中广发公司的上述抗辩主张无事实依据，一审法院不予支持。最高院认为，杭建工公司的工程款债权就案涉工程享有优先受偿权。理由是：其一，杭建工公司放弃建设工程价款优先受偿权的承诺是向中原银行安阳邺城支行作出，并非向中广发公司作出，中广发公司不能以此为由来作出对杭建工公司的不利主张。其二，杭建工公司向银行放弃上述权利的目的是便利中广发公司向银行借款以确保银行的贷款权益。因案涉借款已向银行还清，杭建工公司的优先受偿权不会影响银行的权益，所以杭建工公司可以继续行使其优先受偿权。海辉律师分析：建筑工程价款优先受偿权具有担保物权的特征。在涉及建设工程领域的各司法解释中，从《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）到2020年12月29日最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号），我们大抵可以看出对建筑工程价款优先受偿权的立法思路及趋势，司法实践中，考虑到我国建设工程施工合同纠纷的特点以及我国建筑市场的现状，为保护建筑工人的利益，对承包人对建筑工程价款优先受偿权的行使时间、行使方式等方面具有从宽掌握的趋势。关于承包人放弃或限制优先受偿权的立法思路，最高人民法院在尊重当事人意思自治的原则下，要求承包人与发包人事先放弃或限制建设工程价款优先受偿权的约定，不得损害农民工等建筑工人的合法权益，不能导致建筑工人的工资权益受到损害。从《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第42条：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”的规定可以看出，最高院立法的逻辑思路是：“约定放弃工程款优先受偿权”之行为原则上有效。上述案例中，承包人并没有与发包人约定或者承包人单方向发包人承诺放弃工程款优先受偿权，所以发包人不能以该承诺对承包人主张的优先受偿权进行抗辩，该承诺效力不及于发包人。因银行也非本案当事人，法院不会理涉该承诺的法律效力问题。综上，承包人放弃工程款优先受偿权是否有效、对谁有效，大致分为以下三种情况：（1）发包人与承包人约定或承包人单方向发包人承诺放弃优先受偿权，只要不损害建筑工人利益，应当视为有效，发包人可以该约定或承诺对抗承包人主张的优先受偿权，即该承诺对双方均具约束力；（2）实践中较为普遍的情形是，在项目施工过程中应发包人贷款所需，承包人常常单方向银行作出放弃优先受偿权的承诺，依据相对性原则，法院一般不会在确认优先受偿权案中以该承诺来否定承包人优先受偿权；（3）前述（2）中，法院一旦判决确认承包人的工程款优先受偿权，如与银行的抵押权发生冲突，银行可否以该承诺为由向法院提起执行异议之诉，从而实现其优先受偿之目的，取决于承诺的内容、期限及其他附属条件，不可一概而论。律师在此也提醒承包方在施工过程中，在与发包人蜜月期中，须慎重签署放弃优先受偿权承诺书，最好请教专业律师，全面谨慎考虑向谁承诺、承诺期限、放弃优先受偿权的前提条件等因素。往期好文推荐：1、防疫升级，企业劳动用工的疑问看这里（一）|