国浩视点 | 简析行政执法和刑事司法的证明标准及程序衔接问题——以“健康元”股票内幕交易案为例
6月24日，中国证监会官网发布的一则要闻引起了市场的高度关注。该要闻显示，近日，证监会对汪某元、汪某琤内幕交易“健康元”股票案作出行政处罚，罚没款合计36亿余元。该案是一起公安机关依法审查后认为不构成刑事犯罪并移送证监会管辖的行政违法案件，证监会收到公安机关移交的案件线索后依法进行了调查并作出上述行政处罚决定。
相信很多人看到“罚没款合计36亿余元”和“公安机关依法审查后认为不构成刑事犯罪并移送证监会管辖”后，心中会充满疑问。为什么如此大的罚没款金额不构成刑事犯罪？在不构成刑事犯罪的情况下为何还要处以行政处罚？是应该先罚后移还是先移后罚呢？实际上，这涉及到行政执法和刑事司法的证明标准和程序衔接问题。
一、案情简介
2014年底，健康元的实际控制人朱某国准备减持鸿信行有限公司（系健康元第二大股东，以下简称“鸿信行”）持有的健康元股份，并让健康元公司董秘邱某丰咨询减持的有关政策和方式。2015年2月中上旬，欧某平向朱某国表示愿意帮他减持健康元股票。考虑到腾讯公司的影响力，朱某国于2015年2、3月份向马某腾提出希望腾讯公司入股健康元，马某腾同意以其在香港的投资公司帮忙受让部分健康元股票。期间欧某平亦和马某腾沟通过帮朱某国减持一事。
3月14日下午，朱某国和欧某平在香港见面时沟通了鸿信行减持健康元股票事宜，会谈过程中朱某国发微信向邱某丰咨询鸿信行减持后资金汇往香港的问题。
3月24日晚，朱某国、欧某平、马某腾在香港聚会时，就欧某平、马某腾参与鸿信行减持健康元股份一事达成一致，马某腾委托欧某平具体操作。此后直到4月1日，欧某平与朱某国商定了整个鸿信行减持的框架方案，包括转让价格、转让数量、转让方式等。
健康元公司股票自4月2日起停牌，2015年4月4日发布《关于本公司第二大股东拟转让本公司股份等事宜意向的公告》。
证监会认为，汪某元在内幕信息敏感期内（形成时间不晚于2015年3月14日，公开于4月4日）与内幕信息知情人欧某平、朱某国存在联络、接触，并与其女儿汪某琤共同控制使用21个账户，在2015年3月16日至4月1日期间大量交易健康元股票，金额巨大（共计买入88,631,885股，买入金额1,008,537,292.86元，卖出13,813,053股，卖出金额184,508,346.43元，期间净买入74,818,832股，净买入金额824,028,946.43元），买入意愿十分强烈，其买入“健康元”时间与其和内幕信息知情人联络、接触时间高度吻合，交易行为明显异常，且无正当理由或正当信息来源，故构成内幕交易行为，决定没收汪某元、汪某琤违法所得906,362,681.39元，并处以2,719,088,044.17元罚款。
二、行政执法和刑事司法的证明标准
从上述案情可以看出，无论是涉案账户的股票交易成交额还是获利数额均已明显超过《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“《追诉标准二》”）第35条规定的立案追诉标准，也达到了《最高人民法院 最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定的“情节特别严重”的情形。但是，公安机关依法审查该案后认为不构成刑事犯罪并移送证监会管辖，并最终由证监会处以“没一罚三”的行政处罚。因此，本案的核心问题在于行政执法和刑事司法的证明标准存在明显差异，并由此导致了对同一事实的法律评价结果不同。
证明标准，顾名思义，即通过证据证明违法/犯罪事实所要达到的程度。只要证据对待证事实的证明程度达到了规定的标准，待证事实就得到了证明，行政机关或司法机关就可以据此作出相应的行政处罚决定/司法裁判。但由于行政执法和刑事司法的程序性质、价值追求、对当事人的影响程度等存在较大差异，因此其证明标准也应当加以区别。
(一) 法律依据
刑事司法的证明标准在《刑事诉讼法》第162条中有明确规定，即“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，……”。另外，根据《民事诉讼法》第170条的规定，民事判决、裁定应当认定事实清楚。在行政处罚的证明标准方面，《行政处罚法》第30条规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”此处要求行政处罚应达到“事实清楚”的证明程度。但《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》第26条明确规定，“内幕交易行为的认定，应当适用明显优势证明标准。”此外，《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条和《最高人民法院印发<关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要>的通知》第五点也均对明显优势证明标准进行了强调。
(二) 法理基础
刑事司法对当事人的权利剥夺或限制事关重大，往往涉及人的自由甚至生命，因此从法理上看，必须采用最严格的证明标准，即排除合理怀疑的证明标准。该证明标准要求排除每一个合理的怀疑，达到内心确信，证据之间形成完整的证据链，相互印证且不存在矛盾。
行政执法中的通行做法是采用明显优质证明标准，也即高度盖然性标准。该标准是根据现有证据认定违法行为无法达到逻辑必然性条件下的选择，但根据现有证据推定违法行为发生的可能性极大。该标准低于刑事司法中的排除合理怀疑证明标准，但高于民事诉讼程序中的优势证明标准。理由为：第一，行政处罚行为作为行政行为的一种，理应符合行政效率原则的要求，效率优先、兼顾公正。若在行政执法中要求排除每一个合理怀疑，要求形成完整的证据链，无疑将严重影响行政效率。尤其是证券类行政处罚案件往往操作手法隐蔽、专业性极强、信息化程度高，监管部门的调查取证难度极大，再加上执法权限明显弱于公安机关、检察机关，因此，行政执法的证明标准不宜过高。第二，民事诉讼程序解决的是平等主体之间的人身、财产纠纷，而行政执法是对行政相对人的制裁，表现为增加义务或剥夺权利，因此，应当高于民事诉讼程序的优势证明标准。
三、实践中如何把握内幕交易案件的证明标准
实践中，内幕交易行为通常分为三类：第一类为基于直接证据认定的内幕交易，该类内幕交易在实践中比较少见，取证难度较大；第二类为基于特定关系（即内幕信息知情人的近亲属或其他关系密切的人）推定的内幕交易，要求交易行为与内幕信息达到基本吻合的证明标准，实践中一般从时间吻合程度、交易背离程序和利益关联程度进行判断，证明难度较高；第三类为基于联络接触（即与内幕信息知情人通过电话、邮件、开会、吃饭等方式联络接触）推定的内幕交易，要求达到高度吻合的证明标准，同样从前述三个指标进行判断，证明难度很高。
如上所述，涉及到内幕交易案件的刑事责任时，公安机关应按照《追诉标准二》的规定对涉案嫌疑人进行立案追诉。在立案后移送审查起诉前的审查阶段，公安机关则要根据排除合理怀疑的证明标准对涉案行为是否构成内幕交易罪进行实质判断：若实质判断认为构成刑事犯罪，则应当移送检察机关审查起诉；若实质判断认为不构成刑事犯罪，则应当撤案或移送证监会管辖，本案即为此种情况。
另一方面，在对内幕交易行为的行政执法程序中，证监会应在采用明显优势证明标准的前提下，充分考虑内幕交易行为的差异性，在证明标准上有所区别，三类内幕交易行为的证明标准应逐次递增。
四、行政执法和刑事司法如何衔接
除证明标准之外，本案也反映出了另一个问题，即证监会行政执法和刑事司法的衔接问题。究竟应该先罚后移还是先移后罚呢？实践中，两种情况都存在，原因在于证监会对内幕交易行为是否涉嫌构成犯罪的判断时点不同：有的案件，证监会在案件调查终结时即可判断其是否涉嫌构成犯罪，若涉嫌构成犯罪，此时便可按照规定直接移送司法机关，证监会则可根据是否存在需要及时作出行政处罚以稳定和明确市场预期、恢复市场秩序和保护投资者合法权益的现实需求，决定继续行政处罚程序或待刑事程序结束后再决定是否继续；有的案件，证监会在审理终结后，才能够判断其是否涉嫌构成犯罪，此时证监会应当作出行政处罚后，将涉嫌构成犯罪的案件移送司法机关。
值得注意的是，证监会于7月17日发布了《证券期货违法行为行政处罚办法（征求意见稿）》，其中第27条、第28条和第29条就行刑衔接程序问题作出了明确规定。该办法结合执法实际，规定了“直接刑事移送”、“先处罚后刑事移送”、“处罚、刑事移送并行”等三种模式。该办法虽然尚处于公开征求意见阶段，但无疑是对执法实践问题的及时回应，解决了行刑衔接程序规定不明朗的问题。
作者简介
黄江东
国浩上海办公室资深顾问
黄江东，法学博士，国浩上海办公室资深顾问，华东政法大学客座教授，上海交大凯原法学院、上海对外经贸大学法学院校外导师。担任上海仲裁委员会仲裁员，仲裁金融类案件多起。原为某证券监管机构处长，对资本市场法律法规及其应用有精深研究。
邮箱：huangjiangdong@grandall.com.cn
刘子凡
国浩上海办公室律师
刘子凡律师主要从事资本市场、证券合规、争议解决等法律服务领域。
邮箱：liuzifan@grandall.com.cn
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