广州知产：多益指控网易《梦幻西游手游》不正当竞争，因公证证据瑕疵不予支持

一、多益公司向一审法院起诉请求：

1.被上诉人立即停止在搜狗搜索引擎竞价排名广告使用“神武”“神武手游”关键词的不正当竞争行为；

2.被上诉人赔偿多益公司经济损失人民币500万元（含合理费用）；

3.广州网易、网易雷火、杭州网易在广州网易官方网站首页刊登经人民法院审核确认的声明，以消除对多益公司造成的不利影响；

4.本案案件受理费由被上诉人承担。

二、法院判决

一审法院（广州黄埔法院）：驳回原告多益公司的全部诉讼请求。

二审法院（广州知产）：驳回上诉，维持原判。

三、判决理由

一审法院（广州黄埔法院）：在判断被上诉人是否构成对多益公司的不正当竞争侵权时，首先要考量被上诉人是否实施了多益公司所指控的行为。（2015）粤广萝岗第6889号公证书是多益公司指控被上诉人实施不正当竞争行为的唯一证据，对于该证据，被上诉人均以公证过程中存在程序问题而不予认可。根据《公证法》第二条“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”和《民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，可知法律赋予优势证据效力的公证书，是基于公证机构在遵循《公证法》和《公证程序规则》等法律、规整制度的前提下，严格按照法定程序所作出的。公证机构依法、规范、严谨地履行公证职能，是确保公证机构及公证书公信力的基本要求。若公证书严格遵循法定程序，记载内容客观、准确，且无相反证据推翻，应当对公证书的证据效力予以确认。但若公证程序影响了公证书记载内容的客观性和准确性，又无其他证据印证侵权事实的，公证书则不宜采信。知识产权证据形态多样，特别是电子证据存在易篡改、易删除的特性，更需在取证过程中尽可能保证证据的客观、真实与完整，不受取证环境、手段或行为等外在因素的影响。多益公司在对待证事实进行公证时，公证机关没有作清洁性审查，在多益公司自带的iPhone手机上进行操作且未格式化，违反了中国公证协会《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第七条“公证机构办理保全互联网电子证据公证应当在公证机构的办公场所内，使用公证机构的计算机和公证机构的网络接口接入互联网，否则应当对所使用的计算机进行清洁性检查”的规定，这一重大程序瑕疵导致公证书中记录的网页内容不能直接被确认为真实互联网中的被控侵权网页内容，真实性无法查明，且搜狗公司提交的（2016）京方正内经证字第17105号《公证书》证明在2015年12月8日搜狗搜索结果无显示多益公司指控的事实，在多益公司没有其他证据佐证的情况下，一审法院对（2015）粤广萝岗第6889号公证书不予采信。多益公司称该公证书的内容是对搜狗网页的搜索及苹果商城内容的展示，在苹果商店内搜索的内容与公证书的内容相符，由此可以证明公证书的真实性。但因该公证书所显示的十个操作步骤均未涉及苹果商店的内容，故一审法院仍不予采信。多益公司指控被上诉人实施的行为在无法查明是否属实时，多益公司要求被上诉人承担相应的侵权责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

二审法院（广州知产）：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，多益公司为证明其提出的被上诉人实施了不正当竞争行为的主张，提交了（2015）粤广萝岗第6889号公证书予以证明。但根据该公证书记载，公证员公证时所使用的设备并非公证处自有设备，而是多益公司自带的iPhone手机，公证员未对多益公司自带的手机进行必要的清洁性检查及格式化操作。由于在公证前该手机并非由公证机关控制，在现有的技术条件下，确实存在可以预先在手机中设置目标网页，通过该手机访问互联网时，该虚拟的目标网页与其他真实的互联网页同时并存的可能性。因此，该公证书不足以证明公证书所记载的行为发生于真实的互联网环境之中，故多益公司仅凭该公证书不足以证明其主张的事实，一审法院驳回其相应的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

合议庭：赵盛和、刘培英、谭海华 

关联判决：（2017）粤73民终435号

判决书全文

广州知识产权法院

民事判决书

（2017）粤73民终436号

上诉人（原审原告）：广州多益网络股份有限公司。

住所地：广东省广州市黄埔区。

法定代表人：徐波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：叶俭，广东恒益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄永发，广东恒益律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州网易计算机系统有限公司。

住所地：广东省广州市天河区。

法定代表人：丁磊，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：杭州网易雷火科技有限公司。

住所地：杭州市滨江区。

法定代表人：胡志鹏，该公司执行董事。

委托代理人：张昌倩，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：网易（杭州）网络有限公司。

住所地：杭州市滨江区。

法定代表人：丁磊。

三被告共同委托诉讼代理人：郑泓，北京市金杜（广州）律师事务所律师。

三被告共同委托诉讼代理人：史玉生，北京市金杜（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京搜狗信息服务有限公司。

住所地：北京市海淀区中关村东路1号院9号楼搜狐网络大厦9层2房间。

法定代表人：周毅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨振中，男，该公司员工。

上诉人广州多益网络科技有限公司（以下简称多益公司）与被上诉人广州网易计算机系统有限公司（以下简称广州网易）、杭州网易雷火科技有限公司（以下简称网易雷火）、网易（杭州）网络有限公司（以下简称杭州网易）、北京搜狗信息服务有限公司（以下简称搜狐公司）因不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法知民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人广州多益网络股份有限公司上诉请求：1.撤销（2015）穗黄法知民初字第4号民事判决，依法改判被上诉人停止侵权行为、承担经济损失、在其官网上刊登道歉声明；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。

主要上诉理由：

一、一审法院对“多益公司提供的（2015）粤广萝岗第6889号公证书真实性无法查明，且搜狐公司提供的（2016）京方正内经字第17105号公证书可以作为反证，对多益公司提供的公证书不予采信”的事实认定错误。1.多益公司公证书未记载清洁性检查步骤，不能视为公证人员未做清洁性检查。一审法院应当通过向公证人员发函问询的方式确认公证时清洁性检查的具体情况。2.多益公司公证书未记载清洁性检查步骤，不属于公证程序上的重大瑕疵。首先，公证流程中最核心的部分是对申请人拟公证的内容进行取证的过程以及对该取证过程的记录，取证过程开始之前的清洁性检查只是取证前的准备工作。其次，在判断是否属于程序上的重大瑕疵时，应在分析该瑕疵对公证结果所产生影响的可能性基础上加以判定。虽然多益公司公证使用的手机虽然是其员工自带的，但是由于该手机是封闭系统的iPhone手机，且该公证是在公证处完成并经过公证员确认及许可，连接的网络是公证处安全的WiFi信号，因此，取证结果不是真实互联网网页内容的可能性极低，遗漏清洁性检查对公证结果的客观性及真实性影响有限。3.被上诉人拒绝提交其掌握的关键证据，应在事实认定上作不利于被上诉人的推定。关键词竞价排名的系统由搜狐公司掌握，被上诉人之间的合同也在被上诉人手中，多益公司对此在起诉之初已经向法院申请责令被上诉人提交上述证据，但各被上诉人或不提交或提交无关的材料，应当认定多益公司的主张成立。4.搜狐公司公证书不构成对多益公司公证书的反证。被上诉人一审中抗辩称可以通过在iPhone手机端预设程序实现公证内容，但未提交证据证明，因此该主张不能成立。搜狐公司公证搜索“神武手游”的时间为2015年12月8日，距本案起诉时间间隔长达半年，极有可能自行修改了关键词搜索排名，因此搜狐公司公证书不能证明公证时的真实情况，也不构成对多益公司公证书的反证。

二、一审法院判定不予采信多益公司公证书，适用法律错误。1.一审判决所引用的中国公证协会《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》仅是行业协会的规范文件，不是法律、法规或规章，不能作为判断公证证据效力的唯一标准。2.一审法院采纳搜狐公司公证书作为上诉人对多益公司公证书的反证，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的但书条款错误。本案应直接适用该法第六十九条“经过法定公证程序证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定是事实的根据”的规定。

综上，多益公司公证书应当作为定案的证据予以采纳，搜狐公司公证书是否采纳不影响多益公司公证书的效力，其仅能证明侵权事实持续至2015年12月8日中断。一审法院在认定事实、适用法律、采纳证据方面均存在错误，应当依法予以撤销并改判。

广州网易、网易雷火、杭州网易共同答辩称：一审判决未采信多益公司的（2015）粤广萝岗第6889号公证书，具有充分的事实依据和法律依据。该公证书作为唯一一份证明侵权行为存在的证据，存在重大瑕疵，其中使用的手机客观上没有进行清洁，并非没有记载清洁性检查步骤，多益公司主张其已进行清洁，应由其举证。在多益公司未完成其举证责任时，其主张不能成立。搜狐公司根据客观情况，合理举证了多份公证书，证明网上并不存在多益公司主张的侵权情况。该证据既是反驳证据，也是反证。一审判决中引用的中国公证协会的《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》，仅为不予采信多益公司公证书的考虑因素之一，并非唯一标准。一审判决是综合考虑了全案证据情况，考虑了电子证据容易篡改的特性，才不采信该公证书。一审判决据此认定多益公司主张的侵权行为无法查明是否属实，认定事实清楚，适用法律正确。

搜狐公司同意广州网易、网易雷火、杭州网易的答辩意见，并补充答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。多益公司在公证过程中未按照中国公证协会《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第七条规定进行清洁性检查，其公证结果无法保证真实客观，一审判决对于该公证书不予采信完全合法合理。多益公司因公证导致的败诉结果是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条所规定的法律后果。同时，对于公证过程中未做清洁性检查导致的法院不予采信，从基层法院到最高法院裁判标准一致。一审判决公正合法合理，多益公司的全部诉讼请求均无法律及事实依据，请求法院依法驳回其全部上诉请求。

多益公司向一审法院起诉请求：1.被上诉人立即停止在搜狗搜索引擎竞价排名广告使用“神武”“神武手游”关键词的不正当竞争行为；2.被上诉人赔偿多益公司经济损失人民币500万元（含合理费用）；3.广州网易、网易雷火、杭州网易在广州网易官方网站首页（××）刊登经人民法院审核确认的声明，以消除对多益公司造成的不利影响；4.本案案件受理费由被上诉人承担。

一审法院认定事实：

一、多益公司经营神武游戏的相关情况

多益公司原名“广州金山多益网络科技有限公司”，成立于2006年7月14日，经营范围包括软件开发、网络技术的研究等。2011年3月1日，变更登记为“广州多益网络科技有限公司”，2015年9月25日变更登记为现名称“广州多益网络股份有限公司”。国家版权局的《计算机软件著作权登记证书》（软著登字第0341734号）记载：神武网络游戏软件[简称：神武]V1.0的软件著作权人为广州多益网络科技有限公司，开发完成日期和首次发表日期均为2011年9月1日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记号2011SR078060。国家版权局的《计算机软件著作权登记证书》（软著登字第0787195号）记载：神武手机版游戏软件V1.0的著作权人为广东利为网络科技有限公司，开发完成日期和首次发表日期均为2014年7月1日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记号2014SR117952。2014年7月1日，广州多益网络科技有限公司获得广东利为网络科技有限公司的神武手机版游戏软件的著作权独占许可，并享有充分完整的相当于授权许可人本身的权利。2014年8月15日，神武手游在苹果应用商店上线。《神武逍遥外传》游戏运营，并于2010年6月25日开启封测。

二、广州网易、网易雷火、杭州网易经营梦幻西游游戏的相关情况

国家版权局的《计算机软件著作权登记证书》（软著登字第023122号）记载：梦幻西游软件online[简称：梦幻]V1.5.19的著作权人为广州网易，首次发表日期为2003年12月18日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记号2004SR04721。国家版权局的《计算机软件著作权登记证书》（软著登字第0579567号）记载：博冠《梦幻西游2》游戏软件V3.0.0的著作权人为广州博冠信息科技有限公司，开发完成日期为2013年6月12日，首次发表日期为2013年7月2日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利；登记号2013SR073805。2015年1月14日，广州博冠信息科技有限公司出具授权及确认函，确认自《梦幻西游2》游戏软件完成之日起，该公司就将此游戏软件著作权中的财产权独占许可广州网易使用，广州网易为《梦幻西游2》游戏软件著作权的独占被许可人。独占许可权的地域范围为全球，独占许可的期间至该著作权不受中国法律保护。国家版权局的《计算机软件著作权登记证书》（软著登字第0868735号）记载：网易梦幻西游手游游戏软件[简称：梦幻西游]V1.0的著作权人为网易（杭州）网络有限公司，开发完成日期为2014年8月19日，首次发表日期为未发表，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记号2014SR199502。关于广州网易、网易雷火、杭州网易的关系，其中广州网易是my.163.com域名的持有人，网易雷火是梦幻西游手游的开发商，杭州网易是梦幻西游手游的运营商。

三、神武游戏的知名度

（一）为证明神武游戏的知名度，多益公司提交了以下证据：1.（2015）粤广萝岗第8277号公证书，证明多益公司于2010年9月推出的《神武》游戏，连续两年被腾讯游戏频道举办的中国游戏风云榜评为十大最受欢迎网游，2013年7月《神武》获得百度平台以用户搜索数据为标准颁发的十大风云网游奖项。2014年推出的《神武手游》于2014年发布，被誉为“第一MMO手游”，连续十周雄踞APPSTORE畅销榜前十，并一度登上榜首。2.荣誉证书，证明《神武》荣获2014年度最具人气游戏奖、最具网吧特色游戏奖、2011年度读者评选最佳国产精品游戏奖、2013年中国最具影响力产品奖等奖项，《神武手游》荣获2014年度精品回合制游戏奖、2015年十大角色扮演手机游戏奖等奖项，《神武》《神武手游》在游戏界具有较高知名度，获得各界的一致认可。对于上述证据，广州网易、网易雷火、杭州网易共同发表质证意见如下：对（2015）粤广萝岗第8277号公证书形式上的真实性、合法性没有异议，但从公证书公证的内容来看，仅是一些门户网站的网页报道，不具有客观性，也不一定符合真实情况。对于荣誉证书，只是一些奖杯或奖牌，无法一一核实其真实性。即使上述证据是真实的，但由于《神武》《神武手游》属于侵权游戏，其本身不具有合法性基础，不构成知名商品，因此对于《神武》《神武手游》产生的名称等相关权益，法律不应当给予保护。此外，上述证据也不足以证明《神武》《神武手游》已经达到“知名”的程度，即使《神武》《神武手游》不属于侵权游戏，也不构成知名商品。搜狐公司同意广州网易、网易雷火、杭州网易的质证意见，并认为多益公司所提交的荣誉证书大多是手游上线之前获得的奖励，少数是手游上线后获得的奖励，且都是小奖励。

（二）为证明多益公司并非知名商品的特有名称，搜狐公司提交了以下证据：（2016）京方圆内经证字第14914号公证书。证明19家主体对“神武”享有商标专用权，其中9家主体对“神武”“神武手游”游戏软件单独享有著作权，上述关键词与多益公司无唯一关联性。

对于上述证据，多益公司对其真实性、合法性和关联性没有异议，但对证明目的有异议，认为：首先，关于商标的截图并不完整，无法看到商标状态和全部类别。而在游戏领域，被称为《神武》的，仅多益公司一家，如果有其他的，也是侵害多益公司合法权益的非法行为；其次，关于软件作品登记，14个登记记录中，有8个是多益公司及其关联企业的，另外6个，除神武三国-技压群雄外，其他的均晚于多益公司的作品很多年，且均添加后缀。而神武三国-技压群雄是一个java单机小游戏，在本行业并无任何知名度。因此，该证据反而证明了“神武”是多益公司的知名商品的特有名称。此外，作品登记不等于商品在市场上销售或者运营，不会影响多益公司神武游戏名称的唯一性，同时反不正当竞争法的司法解释也规定了不需要具有唯一性才认定为知名商品的特有名称，只要具有区分商品来源的功能或者作用就可以认定。

对于上述证据，广州网易、网易雷火、杭州网易对真实性、合法性、关联性均无异议。

四、多益公司指控被上诉人实施的不正当竞争行为

（一）多益公司提交了（2015）粤广萝岗第6889号公证书以证明实施了不正当竞争行为。该份公证书由广州市萝岗公证处于2015年7月28日作出，在公证员的监督下，多益公司的代理人张斌用其自带的一部iPhone手机进行公证并截图有iPhone手机桌面、设置页面、通用页面、关于本机页面、搜狗页面以及在搜狗页面后输入“神武手游”并点击“搜狗一下”弹出的页面进行截屏。其中，设置页面显示无线局域网为HuaweiAP；关于本机页面显示：名称为秦克的iPhone，网络为不可用，视频数量为1，照片为263，应用程序为49，总容量为12.8GB，可用容量为3.2GB，版本为7.1.111Ｄ201），运营商为中国联通16.0；搜狗一下“神武手游”，搜索结果第一条为2015国民手游-《梦幻西游》手游！［火］国民手游《梦幻西游》，2天突破百万玩家在线！中国人气。立即下载：梦幻西游，ｍｙ.163.ｃｏｍ推广；第二条为全新资料片“巅峰之。“百万集结送壕礼”-蜗牛现象级动作3Ｄ手游<。立即下载：太极熊猫ｐａｎｄａ.ｗｏｎｉｕ.ｃｏｍ-推广；第三条为神武手游官方网站。

对于上述证据，广州网易、网易雷火、杭州网易共同发表质证意见如下：对真实性、合法性、关联性均不认可。首先，根据公证书内容显示，多益公司的代理人是使用自带的iPhone手机而非公证处提供的设备进行的相关操作，无法核实其自带的手机设备是否清洁。多益公司的代理人在进行具体操作之前，也没有通过手机还原功能事前抹掉所有内容和设置或将手机恢复出厂设置。从该手机的状态来看，手机事先储存的视频数量为1，照片数量为263，应用程序数量为49，不排除存在其事先在手机上进行程序设置，导致出现预设检索结果页面的可能。此外，手机显示无SIM卡，网络显示为“不可用”，而无线局域网又显示“HuaweiAP”。在网络不可用的情况下，多益公司代理人能够通过搜狗搜索引擎检索并进入相关网络页面本来就不合常理，而无线局域网显示的“HuaweiAP”来源不明，根本无法核实该网络是否安全、真实。因此，对该份公证书的合法性、真实性均不认可。其次，多益公司以“神武手游”作为关键词进行检索时，《梦幻西游》手游的官网出现在检索页面，并不能证明使用了“神武手游”作为关键词进行了推广。从公证书的内容来看，在以“神武手游”作为关键词进行检索时，检索结果页面显示除了《梦幻西游》手游外，还有手游网游、手游排行榜等推广链接，上述链接的相同点在于均与“手游”相关，而并非与“神武”有任何联系。由此可见，在以“神武手游”作为关键词进行检索出现《梦幻西游》手游的相关链接，是因为与关键词“手游”相匹配的结果。第三，无论是“神武”还是“手游”，均属于公有领域词汇，任何人都可以使用，多益公司无权对其进行垄断。被上诉人将“手游”作为关键词进行推广的行为不构成不正当竞争。多益公司在诉状中所说的关键词有神武、神武手游，其应该围绕该关键词举证，但是该公证书在实际取证时没有针对“神武”搜索取证。

对于上述证据，搜狗公司发表质证意见如下：对真实性、合法性、关联性均不认可。涉案公证的苹果手机是多益公司自带的手机，并非公证处提供的。公证书显示的无线局域网是华为AP，这是个人的网络热点，而非公证处的网络；手机的名称是“秦克的iphone”，从公证书中无法显示秦克与本案有何关联性；照片一栏中显示有337张照片，应用程序一栏中有49个应用程序，已经使用的手机容量已达9G之多。在做公证之前多益公司使用了一个来路不明，且预存了大量照片和应用程序的手机，其公证的结果很可能是调用手机预存的图片或应用程序，而非网络的客观展示。同时，在整个公证过程中，始终未显示多益公司针对该公证手机进行了还原处理。

（二）为证明搜狗网站上不存在多益公司指控的内容，搜狗公司提交了（2016）京方正内经证字第17105号《公证书》，证明采用关键词“神武”或者“手游”进行搜索，其搜索结果完全不同。通过关键词“神武”搜索，多益公司网站排名第一，已给多益公司提供充分展示机会。而通过关键词“手游”搜索，界面则不一样。

对于上述证据，多益公司对真实性、合法性和关联性无异议，但对证明内容有异议，认为该证据证明了搜狗的搜索算法是有效的，关键词“神武”与“手游”的搜索结果不同，“神武手游”作为完整的一个关键词，应当也不会与前述两个关键词混同。该证据也证明了在自然搜索状态下，输入“神武”关键词，多益公司的产品排名前列且基本上只有多益公司产品信息，“神武”是多益公司的知名商品特有名称。如果输入“神武手游”，不应当与输入“手游”的结果相同，但被上诉人的证明内容是想证明输入“手游”与输入“神武手游”的结果是相同的，自相矛盾。

对于上述证据，广州网易、网易雷火、杭州网易对真实性、合法性、关联性均无异议。

（三）应多益公司申请，一审法院在庭前责令搜狗公司提交在搜狗搜索引擎使用“神武”“神武手游”关键词推广my.163.com网站、“梦幻西游”、《梦幻西游手游》的全部记录，包括但不限于推广的时间、竞价点击单价、竞价点击总价、点击量和点击者来源地域。搜狗公司提交了以下证据：1.广州网易在搜狗搜索购买关键词的后台记录，证明涉案事实发生期间，广州网易仅在搜狗搜索购买了关键词“手游”，搜狗搜索根据该关键词匹配涉案搜索结果。2.搜狗官网截图，证明搜狗公司向用户提供了便捷的投诉渠道，并向用户公示了联系方式。多益公司在起诉前没有与搜狗公司联系，反不正当竞争案件是一种特殊的侵权案件，仍然要坚持过错原则，本案搜狗公司没有任何过错。同时，搜狗公司提交了（2015）京方正内经证字第16543号公证书，证明通过关键词“不好吃的蛋糕”“不要用的PE管”“骗人的英语培训”进行搜索，与搜索引擎仅对其中的核心关键词进行匹配规则一致，就如涉案搜索结果匹配的是关键词“手游”。

对于上述证据，多益公司发表质证意见如下：对于证据一的真实性、合法性和关联性有异议。搜狗公司应当用“神武手游”或“神武”关键词进行筛选，而不是用“手游”，显然是在故意掩盖。该证据显示关键词已经被暂停，原因是关键词与网站内容不符，这说明搜狗公司对于关键词的购买是要将关键词与网站内容进行审查，搜狗公司所称主观没有过错是不成立的。所以搜狗公司应当继续就使用神武、神武手游关键词进行检索，或者对广州网易、网易雷火、杭州网易名称进行检索，搜狗公司故意只选择与本案无关的关键词进行检索，其实是在糊弄法庭；证据二的真实性、合法性和关联性均不认可，因为没有原件，而且搜狗公司提供了投诉渠道也不能免除其法定责任；证据三真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本案不是关于“不好吃的蛋糕”的关键词争议，而是“神武手游”关键词。搜狗应当将“手游”与包含前缀的“手游”单独进行检索示例，以证明只要买了“手游”关键词，就会把包含任何前缀的“手游”都包括进去。

对于上述证据，广州网易、网易雷火、杭州网易对真实性、合法性、关联性均无异议。

五、多益公司指控被上诉人实施不正当竞争行为所致损失的情况

多益公司提交了以下证据以证明实施不正当竞争行为导致其遭受损失：1.2015年3月26日梦幻西游手游开启全面公测，证明《梦幻西游手游》于2015年3月26日正式上线公开测试，并在游戏中出售“仙玉”获利；2.《梦幻西游手游》appstore历史版本信息，记载《梦幻西游手游》IOS版本于2013年4月7日修复及优化，2015年5月18日、2015年7月1日，2015年7月23日，2015年9月1日发布新内容，开发商是杭州网易雷火科技有限公司；3.《梦幻西游》手游于2015年3月26日12：00，登录IOS平台，2015年3月30日登录安卓平台，《梦幻西游》手游新增注册总用户突破1000万，证明《梦幻西游手游》因侵权获得了竞争优势；4.《梦幻西游手游》2015年5月20日，新增注册总用户突破2000万，2015年8月12日，新增注册总用户突破3000万，证明《梦幻西游手游》因侵权获得了竞争优势；5.2015年10月25日appstore畅销榜，记载因不正当竞争行为，损害了《神武手游》的竞争优势，并直接导致其排行榜名次下降，证明因的不正当竞争行为遭受损失严重。

对于上述证据，广州网易、网易雷火、杭州网易共同发表质证意见如下：对于证据一和证据二的真实性、合法性没有异议，但认为与本案没有关联性。《梦幻西游手游》确实于2015年3月开始进行公测，但《梦幻西游》游戏最早于2003年便公开发行，于2013年升级为《梦幻西游2》，《梦幻西游手游》继承了《梦幻西游2》的经典玩法，相关的门派、技能、装备等也是在原有《梦幻西游》游戏的基础上开发完成的。因此，从时间上看，《梦幻西游》游戏的运营时间远远早于多益公司的《神武》游戏，其知名度也远远超过《神武》，完全无需对《神武》游戏进行任何攀附；对于证据三和证据四的真实性、合法性没有异议，但认为与本案没有关联性。即使上述数据是真实的，《梦幻西游手游》用户数量的增加也是源于玩家对“梦幻西游”品牌的喜爱与信赖，与多益公司无关。从证据中的内容也可以看出，《梦幻西游手游》的注册用户多来源于《梦幻西游2》的玩家，《梦幻西游手游》所获得成功是基于玩家的支持和游戏品牌的号召力，并非是因为侵权才获得的竞价优势。对于证据五，因多益公司没有原件，对真实性、合法性和关联性均不认可。

搜狗公司同意广州网易、网易雷火、杭州网易的质证意见。

六、广州网易与多益公司之间的侵害著作权及不正当竞争纠纷案件情况

在原告广州网易诉被告多益公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，广州知识产权法院作出（2015）粤知法著民初字第19号《民事判决书》，认定“是《神武》端游计算机软件著作权人，同时被《神武》手游计算机软件著作权人广东利为网络股份有限公司授权独占、排他的行使《神武》手游的各项权利以及在相关法律活动中相当于授权人本身的权利”“被告未经权利人许可，在开发的网络游戏中使用与涉案文字作品实质性相似的文字并将该游戏提供在线游玩，原告主张被告侵犯了其对涉案文字作品享有的复制权和信息网络传播权，请求停止侵权、赔偿损失合法有据，应予支持”“被告游戏与原告游戏规则不完全相同。结合前文的论述，本院认定被告游戏与原告游戏软件不完全相同。原告主张被告游戏软件侵犯原告游戏软件证据不足，不予支持。被告该项抗辩理由成立，予以采纳”“原告指控被告游戏抄袭原告游戏证据充分。由于被告游戏和原告游戏的收费方式不同，玩家不至对涉案游戏造成误认。但作为类型、题材相同，人物造型风格相似的两款游戏产品在核心游戏元素、游戏规则等整体方面均相似度甚高，《梦幻西游》的玩家无需过多调适即可适应《神武》端游和手游的游戏界面和规则，使前者被后者替代选择的风险大增。根据《梦幻西游》多年来的获奖情况、游戏下载量和网页上关于该游戏的评价资料等证据，可知该款游戏产品已积累了相当高的知名度和美誉度，市场竞争优势较大。被告侵犯原告涉案文字作品著作权，恶意抄袭原告游戏的核心游戏元素，开发、运营两被诉游戏将改变《梦幻西游》已有玩家对游戏原有的生存和成长的过程体验，降低对《梦幻西游》的黏着度，削弱《梦幻西游》的竞争优势。其“搭便车”坐享同行业良性竞争者劳动成果，以不正当竞争手段挤占同业竞争者市场份额的行为既损害了良性同业竞争者原告的合法权益，也扰乱了市场交易秩序，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》所倡导的诚实信用原则和公认的商业道德，应为法律所禁止”“从2013年至今被告凭借《神武》端游和手游收入合计超过266290万元”等等，判决“一、被告广州多益网络股份有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告广州网易计算机系统有限公司对《梦幻西游门派技能法术装备特技介绍》享有的著作权的行为；二、被告广州多益网络股份有限公司于本判决生效之日起立即停止涉案不正当竞争行为；三、被告广州多益网络股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州网易计算机系统有限公司经济损失人民币1500万元；四、驳回原告广州网易计算机系统有限公司的其它诉讼请求。”多益公司不服上述判决，已向广东省高级人民法院上诉，案件正在审理中。

一审法院认为：反不正当竞争法的根本目的是建立和维护一种自愿、公平、诚实信用和遵守公认的商业道德的竞争秩序，经营者以不正当手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为，当以《反不正当竞争法》予以规范。

被上诉人依照（2015）粤知法著民初字第19号《民事判决书》，抗辩多益公司的神武游戏侵害广州网易的著作权等权益，不具有合法性基础，因该判决虽然认定多益公司的神武游戏侵犯了广州网易对梦幻西游游戏中的涉案文字作品享有的复制权和信息网络传播权，但同时指出多益公司的神武游戏与广州网易的梦幻西游游戏规则不完全相同、收费方式不同，玩家不至对涉案游戏造成误认，广州网易主张多益公司游戏软件侵犯其游戏软件证据不足，这说明即使该判决发生法律效力，多益公司的神武游戏被认定存在有对广州网易的相关侵权行为，也不当然推出神武游戏作为权利整体的违法性，故被上诉人主张多益公司非为神武游戏的权利人的抗辩，一审法院不予采信。对于他人以不正当手段谋取竞争优势或者破坏其竞争优势的行为，多益公司有权予以维护。

在判断被上诉人是否构成对多益公司的不正当竞争侵权时，首先要考量被上诉人是否实施了多益公司所指控的行为。（2015）粤广萝岗第6889号公证书是多益公司指控被上诉人实施不正当竞争行为的唯一证据，对于该证据，被上诉人均以公证过程中存在程序问题而不予认可。根据《公证法》第二条“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”和《民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”的规定，可知法律赋予优势证据效力的公证书，是基于公证机构在遵循《公证法》和《公证程序规则》等法律、规整制度的前提下，严格按照法定程序所作出的。公证机构依法、规范、严谨地履行公证职能，是确保公证机构及公证书公信力的基本要求。若公证书严格遵循法定程序，记载内容客观、准确，且无相反证据推翻，应当对公证书的证据效力予以确认。但若公证程序影响了公证书记载内容的客观性和准确性，又无其他证据印证侵权事实的，公证书则不宜采信。知识产权证据形态多样，特别是电子证据存在易篡改、易删除的特性，更需在取证过程中尽可能保证证据的客观、真实与完整，不受取证环境、手段或行为等外在因素的影响。多益公司在对待证事实进行公证时，公证机关没有作清洁性审查，在多益公司自带的iPhone手机上进行操作且未格式化，违反了中国公证协会《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第七条“公证机构办理保全互联网电子证据公证应当在公证机构的办公场所内，使用公证机构的计算机和公证机构的网络接口接入互联网，否则应当对所使用的计算机进行清洁性检查”的规定，这一重大程序瑕疵导致公证书中记录的网页内容不能直接被确认为真实互联网中的被控侵权网页内容，真实性无法查明，且搜狗公司提交的（2016）京方正内经证字第17105号《公证书》证明在2015年12月8日搜狗搜索结果无显示多益公司指控的事实，在多益公司没有其他证据佐证的情况下，一审法院对（2015）粤广萝岗第6889号公证书不予采信。多益公司称该公证书的内容是对搜狗网页的搜索及苹果商城内容的展示，在苹果商店内搜索的内容与公证书的内容相符，由此可以证明公证书的真实性。但因该公证书所显示的十个操作步骤均未涉及苹果商店的内容，故一审法院仍不予采信。多益公司指控被上诉人实施的行为在无法查明是否属实时，多益公司要求被上诉人承担相应的侵权责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第六十五条第一款的规定，判决驳回多益公司全部诉讼请求。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人未提交新证据。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：多益公司提交的（2015）粤广萝岗第6889号公证书能否作为定案证据，从而证明被上诉人实施了被诉的不正当竞争行为。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，多益公司为证明其提出的被上诉人实施了不正当竞争行为的主张，提交了（2015）粤广萝岗第6889号公证书予以证明。但根据该公证书记载，公证员公证时所使用的设备并非公证处自有设备，而是多益公司自带的iPhone手机，公证员未对多益公司自带的手机进行必要的清洁性检查及格式化操作。由于在公证前该手机并非由公证机关控制，在现有的技术条件下，确实存在可以预先在手机中设置目标网页，通过该手机访问互联网时，该虚拟的目标网页与其他真实的互联网页同时并存的可能性。因此，该公证书不足以证明公证书所记载的行为发生于真实的互联网环境之中，故多益公司仅凭该公证书不足以证明其主张的事实，一审法院驳回其相应的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

综上所述，多益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46800元，由广州多益网络股份有限公司负担。

本判决为终审判决。 

  审判长  赵盛和

  审判员  刘培英

  审判员  谭海华

  二〇一七年七月十二日

  法官助理  杨  博

  书记员  朱秋婷

方晓红原创作品

IP控控判例查询说明：

（1）在公众号对话框发送“最高法”，即可获得最高法院指导性案例汇编。

（2）在公众号对话框发送“法院”，即可获得地方各级法院判例汇编。

（3）在公众号对话框发送“2017”，即可获得2017年各级法院典型判例汇编。