一、案件情况

裁判书字号：平顶山市湛河区人民法院(2012)湛民劳初字第10号

原告：王某

被告：平顶山交通总公司

基本案情：原告王某于1996年10月到市公交公司工作，双方未签订书面的劳动合同。2008年5月原告因怀孕在家休息一直未上班。上班期间月工资1200元。2011年1月11日被告以原告长期旷工为由，单方作出与原告解除劳动关系的决定，并直接用公告方式在《中国劳动保障报》上向原告进行了送达。

裁决结果及理由：2012年8月17日平顶山市湛河区人民法院作出一审判决，认为被告于2011年1月11日以登报公告方式解除与原告的劳动关系，因该公告送达方式不符合相关规定，其与原告解除劳动关系的行为不生效。

二、我国现行法律的相关规定

《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号，以下简称“复函”）规定，吉林省劳动厅：你厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的请示》（吉劳仲字[1995]5号）收悉。经研究，答复如下：按照《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工作除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工或违反规定的职工按上述规定作除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。企业因故通知停薪留职期限未满的职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，也应按照上述规定的方式通知本人，在此基础上，企业方可按照有关规定及停薪留职协议对其作除名或自动离职处理。企业对停薪留职期满后逾期不归的职工，可按照劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计[1983]61号）第六条和劳动部《复函》的规定做自动离职处理。

经笔者登录《北大法宝》法规库查询，截止2017年8月9日，上述《复函》规定的时效性仍为“现行有效”。

三、司法实践中存在争议[1]

在劳动关系运行过程中，经常出现劳动者玩“失踪”现象。未见请假，手机联系不上，发邮件也不回复，按用人单位规章制度，属于旷工或违纪。此时，用人单位采取登报公告方式通知职工回单位工作或请假，劳动者逾期不归也不请假的，用人单位以旷工或严重违纪为由，以登报公告形式解除劳动合同，这种公告解除的形式是否有效？实践中存在争议，主要有二种观点。

第一种观点认为有效。因为劳动者玩“失踪”，既不请假，也不回单位工作，属于严重违纪行为，经用人单位登报回单位工作或请假，其仍“杳无音讯”的，已经构成旷工，用人单位在催告无果后，经通知工会并听取工会意见后，完全可以登报公告解除其劳动合同。并且，我国法律对公告解除劳动合同并不禁止。

第二种观点认为无效。虽然登报公告解除劳动合同也是一种合法的送达形式，但是这种送达形式不得随意采用，应当符合一定的条件和程序，否则就有可能损害劳动者的合法权益。只有在直接送达有困难，且不能邮寄送达的前提下，才可以使用公告送达。

四、结论、实务操作及立法建议

1、解除权是一种形成权，需通知对方才能生效。

所谓形成权，是指依照权利人单方意思表示就能使权利发生、变更和消灭的权利，如追认权、解除权、撤销权、抵销权等。[2]劳动合同解除权是形成权，解除知是用人单位行使形成权的表现，按形成权之原理，立即解除通知到达劳动者后立即生效，双方劳动关系解除或终止。根据民事撤回原理，解除通知在到达劳动者之前，即解除通知发生法律效力之前，用人单位自然可以撤回。但由于解除通知到达劳动者之后立即生效，此时双方的劳动关系已解除或终止。[3]所以，不管是用人单位还是劳动者，单方解除劳动合同的，均必须将解除劳动合同的意思表示通知到相对方，这样才会产生解除劳动合同之法律效果。否则，双方劳动合同未解除。

2、符合条件之公告方产生通知解除的效果

笔者并不赞同以上二种观点，原因是过于绝对。公告送达形式是单方解除劳动合同的通知方式之一，一律无效或一律有效之观点均有失妥当，只有符合规定条件和程序之公告方产生通知解除的效果。劳动者下落不明一定有其原因，可能旷工或违纪，可能出了意外事故，也可能生病如精神分裂症等，所以一概作违纪解除处理并不合适。从劳动立法上来看，我国劳动法律对解除劳动者劳动法和劳动合同法给予了诸多限制，其目的在于使劳动者的合法权益免受损害，同时抑制用人单位滥用解雇权。所以，用人单位在使用登报公告解除问题上要采取谨慎态度。

并且，登报解除劳动者应当适用解雇之最后手段性原则。不光解除劳动关系如此，就是人民法院采取公告送达方式也是慎之又慎的，如《民事诉讼法》（2012年8月31日修订）第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第69规定，人民法院只有在民事诉讼法第八十四条规定的受送达人下落不明，穷尽其他方式无法送达的情况下，才可以采用公告送达方式。坚决杜绝随意采用公告送达方式的错误做法，充分维护当事人的诉讼权利和实体权利。所以，从上述规定可知，用人单位对劳动关系解除的公告送达方式，应当谨慎采纳，且要符合最后手段性原则，即只有在直接送达有困难，且不能邮寄送达的前提下，方可公告送达。

本案中，由于平顶山交通总公司没有遵守解除规则之最后手段性原则，在可以送达情况下“直接用公告方式在《中国劳动保障报》上向原告进行送达”，不符合公告送达规定条件和程序，不产生通知解除的效果。所以，一审法院判定“该公告送达方式不符合相关规定，其与原告解除劳动关系的行为不生效。”无疑是正确的。

3、实务操作建议

实践中，针对劳动者玩“失踪”情况，用人单位一般通过加强内部管理来解决，如在劳动合同中约定送达地址或紧急联系人及送达法律后果等。这样的话，就可以通过联系劳动者的亲属或紧急联系人，了解劳动者的“失踪”情况，也可以向上述地址送达警告、催告信函，如果仍不回复的，也可以向约定送达地址或紧急联系人直接送达解除劳动合同通知。

通常情况下，用人单位会在劳动合同中作如下约定：劳动者确认有关文书在无法直接送达的情形下（包括但不限于劳动者拒收、下落不明），劳动者在本合同附件一《送达地址确认书》中填写的住址为联系本人之送达地址。在劳动者处于联系障碍状态（包括但不限于劳动者因病住院、丧失人身自由）时，同意委托附件一《送达地址确认书》中填写的“紧急状态联系人”作为劳动者的受委托人，该“紧急状态联系人”享有接收、代领、签收相关文书的权限。

4、立法建议

本案用人单位公告解除劳动合同无效，系“不符合相关规定”。虽然一审判决不能直接引用《复函》，但一般会在判决中做适当说明《复函》规定之公告解除的条件和程序，然而其并未说明。笔者认为其存有难言之隐。因为《复函》是20多年前的规定，该规定是依据《企业职工奖惩条例》规定精神做出的解释，而《企业职工奖惩条例》早在2008年1月15日就被《国务院关于废止部分行政法规的决定》所废止，所以上述规定中的公告送达条件及程序，不适合在判决中说明。所以，严格来说，目前认定公告送达解除决定“不符合相关规定”缺乏明确的法律依据，这是劳动立法之缺陷。虽然《民事诉讼法》关于公告送达的原理可以参照，但毕竟他们属于不同类别，不可直接适用。所以，应当尽快通过立法或司法解释方式，对劳动合同解除通知方式之一公告送达的条件和程序作出明确规定，以弥补法律缺陷。

[1]胡燕来：《解雇：人力资源法律实务指引》，法律出版社2016年6月版，第346页。

[2]马俊驹、余延满：《民法原论》（上册），法律出版社1998年版，第83页。另见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，第58页；魏振瀛：《民法》，北京大学出版社，高管教育出版社2000年版，第38-39页。

[3]胡燕来：《解雇：人力资源法律实务指引》，法律出版社2016年6月版，第334页。