华商原创 ▎同股不同权实务解析之一——主体资格

同股不同权一般来说包括优先股和表决权差异安排两种。我国法律意义上的优先股，按照《优先股试点管理办法》的规定，是指依照《公司法》，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。而表决权差异安排，实质是复数表决权股，也即一股多票的表决权股，概而言之即公司将股权份额或股份的表决权进行非比例性配置以达致股东所持有的股权/股份表决权数量不等的架构设置之安排。根据科创板股票上市规则的规定，每一特别表决权股份拥有的表决权数量大于每一普通股份拥有的表决权数量，其他股东权利与普通股份相同。

由于优先股股东仅只是能够优先分配公司利润和剩余财产，其享有的公司决策管理等权利受到限制，对于创业者以及公司的控股股东而言并没有太大的吸引力，因此笔者主要针对表决权差异安排并结合为部分常法客户提供的涉及同股不同权的实操经验来探讨为公司设置表决权差异安排的股权结构中会涉及的常见问题。

探讨表决权差异安排时，客户咨询最多的是什么样类型的公司能够设置表决权差异安排这样的特殊股权结构？笔者从有限责任公司和股份有限公司两种公司类型分别阐述。

1、相关规定

《公司法（2018年修订）》第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”

《深圳经济特区科技创新条例》第九十九条亦明确了，在深圳市内依照《公司法》登记的“科技企业”可以在公司章程中设置拥有大于普通股份表决权数量的特别表决权股份。

《深圳经济特区商事登记若干规定（2020修订）》第四条规定：“公司依法设置特殊股权结构的，应当在章程中明确表决权差异安排。”

2、现有案例

笔者在北大法宝和威科先行法律信息库以“同股不同权”、“表决权差异安排”等作为关键词进行检索，通过对检索的有效案例的分析可以看出，大部分省市已有并且支持有限责任公司设置表决权差异安排。

（2019）皖0202民初4801号公司决议撤销纠纷案中，原告主张其在涉诉的被告的股东会每项决议表决权均被肆意缩减。被告系成立于2001年8月的有限责任公司，原告持有被告22%的股权。根据公司章程，股东共四人，持股比例分别为22%、22%、22%、34%。持股34%的股东为执行董事。公司章程第十八条规定，“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式、任免执行董事、监事、公司分红方案、一千万元以上投资方案的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。执行董事在股东会表决时行使百分之五十二（52%）的表决权。”法院认为：在有限责任公司中，股东按照出资比例行使表决权是法定意义下的常态，但是，《公司法》第42条后半句“公司章程另有规定的除外”更体现了公司自治的精神，即《公司法》允许有限责任公司章程对此作出不同的规定，如经股东们一致同意的话，股东之间完全可以通过公司章程的条款设置在表决权上实现“同股不同权”，而且章程规定优先于法定，这一点正是有限责任公司人合性和股东意思自治的充分体现。因此公司章程的规定有效，法院依法驳回了原告的诉求。

在（2015）杭民初字第3378号股东资格确认纠纷案件中，法院在“本院认为”部分提到：“根据公司法的规定，股权比例是指股东基于出资占有的公司财产权、决策权等相关权利的份额，……且基于有限公司人合性因素，有限公司可以同股不同权。”

但在（2018）宁01民初1272号合同纠纷案中，该案件在事实部分提到股东“在申请工商注册变更登记时，工商部门要求有限公司股东的出资比例与持股比例及表决权原则上应当相同。”

从以上案例可以看出，大部分省市的有限责任公司均可以并已有设置表决权差异安排的股权架构，而法院亦支持该种股权架构的设置合法性，但也有城市的工商管理部门认为股东的持股比例与表决权原则上应当相同。

3、深圳的创新

由于“企业”是“公司”的上位概念，按照《深圳经济特区科技创新条例》的规定，只要是“科技企业”即可设置特别表决权，并不限定为“公司”这一经济组织。但按照《深圳经济特区商事登记若干规定（2020修订）》的表述，能设定特殊股权结构的只能是“公司”。并且按照深圳市监局的说明，在深圳能设置表决权差异安排的只能是具有科技属性的公司。

对于《深圳经济特区科技创新条例》所称的“科技企业”是否需要政府部门的资格认定，笔者电话咨询了深圳市监局和深圳市科创委。市科创委回复其只对科技型中小企业和高新技术企业进行资格认定，创新条例所称的“科技企业”不在其资格认定权限范围内。市监局回复其只对公司设立的资料进行形式审查，至于是否属于能设置特别表决权的“科技企业”不在审查范围内。从现有资料及主管部门回复来看，能设置特表表决权的“科技企业”界定尚不明晰。笔者建议可参考《国民经济行业分类》以及市科创委关于科技型中小企业的相关规定予以判断。

从上述分析可以看出，我国其他省市的各行业有限责任公司在设置特别表决权差异安排上基本没有太大的障碍，而在深圳市内，能设置特别表决权差异安排的公司仅限定在“科技”公司，但此处并未区分有限责任公司还是股份有限公司。

如前文所述，有限责任公司设置表决权差异安排的股权架构已经没有法律上的障碍，现有的突破主要是针对股份有限公司的“同股同权”。

截至目前，除《公司法》外，针对股份有限公司，对表决权差异安排做出明确规定的文件主要有：《上海证券交易所科创板股票上市规则》《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2020年修订）》《全国中小企业股份转让系统挂牌公司治理指引第3号--表决权差异安排》。

科创板本身即是针对“科技创新企业”而设置的板块，毫无疑问，在科创板背景下能设置表决权差异安排的公司限定于科技创新型公司。公司需在满足一定的市值及财务指标的前提下，在首次公开发行并上市前召开股东大会并经出席股东大会的股东所持三分之二以上的表决权通过后才能设置。

虽然《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2020年修订）》并未限定“科技创新公司”，但根据《创业板改革并试点注册制总体实施方案》对改革后创业板的定位描述可以看出，由于创业板主要服务于成长型创新创业企业，支持传统产业与新技术、新产业、新业态、新模式深度融合，因此笔者认为在创业板板块中设置表决权差异安排的会以具有一定创新性或科技属性的公司为主，并且和科创板一样，也需要满足一定的市值及财务指标并经股东大会通过后在首次公开发行并上市前设置。

《全国中小企业股份转让系统挂牌公司治理指引第3号--表决权差异安排》第五条规定“科技创新公司”可以按照法律法规、部门规章、业务规则的规定，发行拥有特别表决权股份。对于挂牌公司是否属于科技创新公司由主办券商发表专项意见。基础层和创新层的挂牌公司可以新设表决权差异安排，精选层挂牌公司不得新设表决权差异安排。

从以上规定可以看出，目前在全国范围内，突破同股同权规定能设置表决权差异安排的股份有限公司为满足一定条件后申报科创板、创业板以及申报新三板的公司。

综合以上分析，目前能够设置表决权差异安排的公司，从全国范围来看，包括满足一定条件的申报科创板和创业板的股份有限公司、申报新三板的股份有限公司以及未限定行业的有限责任公司；在深圳市，则限定为科技公司。当然，深圳市的创新是突破了股份有限公司的限定，即无需是申报科创板、创业板以及新三板的股份有限公司。

杨栎洁

华商律师事务所

合伙人

主要执业领域为企业股权融资、IPO、并购重组、新三板挂牌及企业日常法律事务

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