第十三届博和法律论坛回顾 | 何萍：FATF与金融业反洗钱合规

编者按

2022年12月11日，第十三届博和法律论坛顺利举办，本届论坛由上海市犯罪学学会、上海市普陀区法学会、华东政法大学刑事法学院及上海博和汉商律师事务所（以下简称“博和汉商”）联合主办，以“多维、融合、拓展——企业合规与刑事律师参与”为主题，通过“线下会议+线上直播”的论坛形式，上万名观众通过线上形式观看本次活动。

圆桌论坛一的议题为”反洗钱与金融行业合规问题探讨“。本议题由博和汉商律师事务所高级合伙人胡婧律师主持，发言嘉宾为何萍教授、袁国何副教授、金春英女士、马茜女士、马朗律师、王嵘律师。

本文系对华东政法大学刑法学教授、博士生导师，复旦大学中国反洗钱研究中心特约研究员何萍教授在圆桌论坛上的发言的整理。

何萍

华东政法大学刑法学教授、博士生导师

复旦大学中国反洗钱研究中心特约研究员

FATF与金融业反洗钱合规

我想分享三个方面的话题，洗钱（Money Laundering）、金融行动特别工作组（FATF）以及金融业反洗钱合规管理。

其一，关于Money Laundering，该英语术语来源于尼克松总统水门丑闻事件。在1972年时任美国总统的尼克松，为了获取民主党竞选策略的情报，派手下潜入了位于华盛顿水门大厦的民主党全国委员会办公室安装窃听器以及偷拍相关文件。而在此前两个月，一部有关监控美国国内选举时政治捐款的法律刚生效，这部法律要求参加选举的政治组织公布其竞选期间所获得的所有政治捐款的来源和用途。而尼克松手下将各种秘密政治捐款全部越境转移到墨西哥的一家银行，将政治献金的来源和用途予以掩饰和隐瞒，联邦调查局将尼克松及其团队的这种行径称之为Money Laundering。众所周知，水门事件改变了美国历史，尼克松总统因此下台。水门事件也改变了新闻界的新闻撰写体，将丑闻冠之以“门”，就是来自水门丑闻。所以，反洗钱的意义非常重大，因为它曾经改变了美国的历史，改变了新闻界的撰写体。

其二，提及反洗钱，肯定要提FATF。金融行动特别工作组 (Financial Action Task Force on Money Laundering – FATF)是为专门研究洗钱的危害、预防洗钱并协调反洗钱国际行动而于1989年在巴黎成立的政府间国际组织，是目前世界上最具影响力的反洗钱和反恐怖融的国际组织之一。该组织起初要求银行类的金融机构以及非银行金融机构承担反洗钱义务。现在也要求特定的非金融机构均需承担反洗钱义务。现在我国反洗钱的核心义务都来自于FATF的要求。FATF提出了40项反洗钱的建议，设立了反洗钱的国际化标准，这是其非常重大的意义。还有一个重大意义是，FATF对成员国定期进行评估，对成员国有很强的威慑力，它分别2007和2019年对我国做过两次评估。2007年FATF根据40条反洗钱建议对我国的反洗钱工作进行评估，结果是“8项合规”“12项基本合规”“13项部分合规”“7项不合规”。2019年再次评估，包含“7项合规”“15项基本合规”“12项部分合规”“6项不合规”。到了2021年10月，因为我们进行了后续整改，“9项合规”“ 22项基本合规”，这两部分占了40条建议中的31项。因此，我国反洗钱工作近年来取得了很大的进步。

其三，金融业反洗钱合规是以风险为本的管理活动，是一个系统的工程，包含方方面面的业务以及环节；金融业反洗钱合规也是一个动态的过程，是不断的、持续性的监管。我国针对金融机构的反洗钱出台了一系列法律法规。央行于2003年和2006年出台的一些规章目前已被废止或者取代。目前生效的法律法规主要是央行的行政规章，但也有全国人大常委会的《反洗钱法》（修订中）。央行大量的行政规章主要针对金融机构的三个核心义务，即客户身份识别、大额交易可疑交易汇报以及记录保存等等。就央行对反洗钱违法行为的处罚情况可知，“客户身份识别”为主要处罚原因，2022年第一季度处罚金额高达1亿多。另外，“大额和（或）可疑交易报告报送”“为身份不明客户提供服务或发生交易（含开立假名、匿名账户）”和“客户身份资料和交易记录保存”处罚金额基本持平，均超过七千万。2022年第二季度整体处罚金额有所下降，但整体上仍由“客户身份识别”以及“大额和（或）可疑交易报告报送”占据处罚的主要原因，第三季度亦维持该种状况。即使是行政处罚，尚未涉及刑事犯罪问题，但行政处罚的金额还是非常大，因此，反洗钱与金融行业合规一定要围绕这些核心义务完善相关工作。

从外部风险角度来说，一方面要关注《反洗钱法》以及央行制定的规章中设定的反洗钱义务。另一方面，需要关注国际组织发布的洗钱黑名单、外国政府部门编制的黑名单、本国监管部门制定的黑名单以及根据实际情况自行确定的黑名单。当然，最主要的还是建立科学的内控制度，包括设立专门机构，指定专职人员；倡导合规文化，组织定期培训；进行内部的检查，引入激励机制。其次，科学的内控制度还要求履行核心义务，包括客户身份识别和尽职调查、大额交易和可疑交易监测分析和报告以及客户身份资料和金融交易记录保存。刚才提到最核心的义务是客户身份识别，因为只有在客户身份识别的情况下，才有可能真正履行可疑交易的报告义务，所以身份识别是目前三大核心义务中的前提和基础。还有大额交易和可疑交易的汇报。可疑交易的汇报义务在国际上有一个从任意性汇报到强制性汇报的汇报模式的转变，从银行到金融机构再扩大到非金融机构汇报主体不断扩大的转变。从汇报的类型上，大额交易是客观标准，而可疑交易是一种主观判断，可疑交易的判断很大程度上依赖于经验积累。

2007年左右，上海交通银行的柜面工作人员发现了一起可疑交易，并汇报给可疑交易报告的筛选机构，即“中国反洗钱检测中心”，此案主要事实是新加坡人到上海设置地下钱庄，通过两地平衡的原理，即以“对敲”的方式进行人民币和外币兑换，涉案金额53亿。此案最后的结果是没有证据证明地下钱庄所处理的钱来源于洗钱罪的七类上游犯罪，所以没有定性为洗钱罪，而定性为“在国家指定的交易场所以外非法买卖外汇”，因而构成非法经营罪。这个案件的辩护律师之一就是今天台上的王嵘律师。我对这个案件的评价是量刑太重了，因为如果该地下钱庄经手处理的是来源于七类上游犯罪的黑钱，那么这些被告人构成洗钱罪，洗钱罪的最高刑是10年有期徒刑，但因为这些钱并不是黑钱，所以只能构成非法经营罪，而非法经营罪的最高刑是15年有期徒刑，因此两个被告人被判了14年，一个被判了13年，另一个被判了9年。尽管这个案件最终没有被定性为洗钱罪，但是它的确是汇报可疑交易被查处的涉案金额53亿的刑事大案，可见金融机构汇报可疑交易对于查处刑事案件功不可没。再次，在履行各项措施方面，主要是针对客户的事前防范，针对风险的事中控制，以及结合审计的事后纠错。关于客户身份识别，应该以风险为本的方法对客户进行分类管理和等级划分，并根据交易的各种情况对客户进行分类风险划分。最重要的是客户尽职调查，即持续监管的义务。2017年央行的235号文件对身份识别有详细的规定，这也是央行规定的反洗钱的一个重要规章。

最后，谈一下我的感悟。首先，对于任何犯罪都应当是刑事惩治和行政防范两种措施并行不悖。金融机构合规管理就是防范洗钱，刑事惩治相当于红牌警告，行政制裁类似于黄牌警告，行政规范侧重于预防。从处理方式上而言，行政预防比刑事惩治成本低、效果好。

第二点体会是金融业的反洗钱合规有非常详尽的法律依据，以及非常丰富的实务经验。我国目前的《反洗钱法》在修订中，其中的新问题是特定非金融机构的反洗钱义务问题，这是接下来工作的重点，而金融业的反洗钱总体上开展得比较好，FATF评估报告认为，中国金融业反洗钱监管工作取得了积极进展，金融机构和非银行支付机构对反洗钱义务有充分认识。金融业的反洗钱义务履行在多项指标中属于合规。

第三个体会是，任何犯罪不可能被全部消灭，所有制度的设计都是在打击犯罪和保障权利之间寻求平衡，现代社会中很多疑难问题的处置不是 “是”与“非”的较量，可能两个都是“是”，一个是金融秩序的维护，另一个是公民个人隐私、金融秘密的保护等，在这两者之间如何寻求平衡？这不但考验着立法者的睿智，也考验着执法工作者的水平。

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