【建纬观点】私募基金参与类REITs业务的合规路径初探（四）——永续债
吴炜春，毕业于上海大学知识产权学院，现为上海市建纬律师事务所不动产金融部成员、建纬“一带一路”法律服务中心组员。曾先后在西班牙通力律师事务所、华为西班牙代表处、上海西班牙投资置业顾问集团工作，熟悉并擅长国际贸易、跨境知识产权以及私募基金的诉讼和非诉讼法律事务服务。
一、永续债的定义及现状
永续债又称无期债券，是指没有具体的到期日，或者到期时间特别长的债券。永续债的投资者没有求偿权，在发行之初通常会设置相应的赎回条款，发行人享有主动权和控制权，赎回期满发行人可以选择赎回债券，也可以选择继续使用债券，下一个赎回期届满前发行人又可以继续使用资金，以达到永久使用资金的目的。
永续债在国际市场上已是发展成熟的融资工具之一，有很完善的发行和交易市场，但在国内市场，永续债仍是一种新生事物。《公司法》规定“本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。”明确公司债券必须是有期限的，而永续债的无到期日特性与法律规定不符，因此，目前市场被称为“永续债”的主要是指发改委审批的可续期债券和交易商协会注册的长期限含权中期票据两种。
目前，发行永续债的企业均是实力雄厚或者发展前景较好的大型企业或上市公司，大部分是国有企业，从行业分布来看，以房地产建筑、能源、基建、交通为主。随着2017年房地产行业融资渠道的持续严控紧缩，永续债已成为重要的融资渠道之一。
二、永续债的相关政策法规
永续债在国内市场是一种新型的融资工具，目前尚无明确法律规定，2016年8月8日，国务院发布的《关于印发<降低实体经济企业成本工作方案>的通知》（国发〔2016〕48号），明确要大力发展股权融资，合理扩大债券市场规模。加快债券产品创新，发展股债结合品种，研究发展高风险高收益企业债、项目收益债、永续债、专项企业债、资产支持证券等。目前对永续债的规定主要集中在对其性质认定和会计处理方式上。
2014年7月11日，财政部发布了《金融负债与权益工具的区分及相关会计处理规定》（财会〔2014〕13号，以下简称“13号文”）。
该文对永续债在会计上的处理方式进行了相应的规定，同时明确在判断金融负债与权益工具的区分时，应当按照该经济业务所反映的经济业务实质来进行区分。
(1)金融负债，应当符合下列条件之一：
a) 以交付现金为手段或其他金融资产的合同义务；
b) 潜在不利条件下实现金融资产及负债交换的合同义务；
c) 后期可以使用或必须使用权益工具进行结算的非衍生工具合同，且性质为可变数量交付，企业自身的权益工具；
d) 后期必须使用或可以使用自身权益工具进行结算的非衍生工具合同，除固定性质交换或其他金融资产衍生工具合同的除外。
(2)权益工具，应当符合下列条件：
a) 该金融工具不包括交付现金或其他金融资产给其他方，或在潜在不利条件下与其他方交换金融资产或金融负债的合同义务；
b) 将来须用或可用企业自身权益工具结算该金融工具的，如该金融工具为非衍生工具，不包括交付可变数量的自身权益工具进行结算的合同义务;如为衍生工具，企业只能通过以固定数量的自身权益工具交换固定金额的现金或其他金融资产结算该金融工具。
(3)区分金融负债和权益工具的方法
a) 通过交付现金、其他金融资产或交换金融资产或金融负债结算。
如果企业不能无条件地避免以交付现金或其他金融资产来履行一项合同义务，则该合同义务符合金融负债的定义。如果发行的金融工具将以现金或其他金融资产结算，那么该工具导致企业承担了交付现金或其他金融资产的义务。如果该工具要求企业在潜在不利条件下通过交换金融资产或金融负债结算，该工具同样导致企业承担了合同义务。在这种情况下，发行方对于发行的金融工具应当归类为金融负债。
b) 通过自身权益工具结算。
如果发行的金融工具须用或可用企业自身权益工具结算，如果是作为现金或其他金融资产的替代品结算的，该工具是发行方的金融负债。如果是为了使该工具持有人享有在发行方扣除所有负债后的资产中的剩余权益的，该工具是发行方的权益工具。
c) 对于将来须用或可用企业自身权益工具结算的金融工具的分类，应当区分衍生工具还是非衍生工具。
对于非衍生工具，如果发行方未来没有义务交付可变数量的自身权益工具进行结算，则该非衍生工具是权益工具；否则，该非衍生工具是金融负债。
三、私募永续债的合规要求
2014年6月27日，山东黄金（600547）发行了国内的首笔私募永续债，这是国内第一笔以私募方式在银行间债券市场注册发行的永续债。
2018年1月12日，中基协发布《私募投资基金备案须知》，规定私募基金的投资不应是借贷活动，不符合“投资”本质的经营活动不属于私募基金范围，因此，私募永续债能否成功备案的关键就是其实质上被认定为金融负债还是权益工具。2013年，武汉地铁集团以企业债发行的永续债被认定为负债，主要是因为该可续期债约定每年付息一次，并规定存续期内每年的10月29日为上一计息年度的付息日，武汉地铁承担了在固定日期必须支付债务利息的义务，尽管武汉地铁也可以自主选择是否赎回债券，但是“不能无条件地避免以交付现金或其他金融资产”履行支付利息的合同义务，因此，最后仍被认定为金融负债。
根据13号文的规定，结合目前已经成功发行的永续债来看，如果要被认定为权益工具的，私募永续债的发行条款中至少应当约定以下条件：
(1) 发行人享有续期的选择权；
(2) 发行人享有赎回的选择权；
(3) 发行人可以无条件、无限次递延支付利息；
(4) 没有担保条款；
(5) 没有结算条款，即使有结算条款，也是在发行方清算时或者是几乎不可能发生的特殊情况下。
综上所述，并非冠名“永续债”发行的私募基金，都能作为权益工具进行确认和处理。应当根据所发行私募基金的合同条款及其所反映的经济实质进行确认；如果确认为权益工具的，可以符合中基协的备案须知的规定；如果是借永续债的名义实际上从事借贷业务的，则可能无法通过基金备案。
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