【建纬观点】跨境融资中的内保外贷的运用
谢晴影，上海市建纬律师事务所不动产金融部成员，毕业于台湾政治大学，获民商法学硕士学位。主要执业领域包括：投融资、资本金融及其他公司领域法律服务。
2017年12月26日，发改委发布《企业境外投资管理办法》，对2014年5月起施行的《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发展和改革委员会令第9号）进行修订。此前，不同于FDI（Foreign Direct Investment）有三资企业法的规范，我国对于境外投资（ODI, Overseas Direct Investment）的规范相对较少。
本次《企业境外投资管理办法》对内保外贷、VIE、个人特殊目的公司、金融机构境外投资都做出了明确规定。而在本次新规中，对通过内保外贷的方式进行境外投资有较大影响。本文将对该新规通过内保外贷形式进行跨境融资的影响及相关资金的可能回流方式进行分析。
壹内保外贷
根据2014年6月1日生效的《跨境担保外汇管理办法》，所谓“内保外贷”是指担保人注册地在境内、债务人和债权人均在境外的跨境担保。
境内担保人可为银行，也可为非银行金融机构或企业。根据《跨境担保外汇管理办法》第9条规定，担保人为银行的，由担保人通过数据接口程序或其他方式向外汇局报送内保外贷业务相关数据。担保人为非银行金融机构或企业的，应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。
以担保形式进行境外投资
根据《企业境外投资管理办法》规定，境外投资是指中华人民共和国境内企业（以下称“投资主体”）直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。该管理办法已于2018年3月1日正式生效。
根据上述定义，投资主体若采用担保方式进行投资活动，获得境外所有权、控制权、经营管理权的，应符合《企业境外投资管理办法》的规定。若投资主体直接或通过其控制的境外企业开展敏感类项目，需由发改委核准。若投资主体直接开展非敏感类项目，则需向发改委进行备案。
而在此前，在实务中，境内部分公司通过内保外贷的方式在境外获取资金，再进一步进行投资活动，手续和审查相对简单。
根据新规第2条第2款规定，投资活动包括但不限于：……（六）新建境外企业或向既有境外企业增加投资；……（八）通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。该款第6项对内保外贷有较大影响。其原因在于，过去实务中较多公司在境外投资中采取内保外贷的方式，在原本《关于推进企业发行外债登记制管理改革的通知》（发改外资〔2015〕2044号）（下称“2044号文”）和《关于实施全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发〔2017〕9号）（下称“9号文”）的规范下，公司需向外汇管理局和/或发改委进行相应备案。
在新规的规定下，不论公司为境外的企业增加投资或新建投资，或如第8项所述通过协议、信托等方式增加投资，均需报发改委审批或备案。即任何境外投资均需向发改委审批或备案，而非原先部分投资可能需要发改委备案。故该规定对境外投资而言非常严格，尤其是针对存量项目里的通过VIE搭建、没有备案的企业，现在通过内保外贷的形式再进行境外投资，都要重新报发改委。因为在此类公司中，其内保外贷的实际控制人为境内公司，则需要向发改委作境外投资备案或者核准。
事实上，早在2017年，外汇管理局针对《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发〔2017〕3号）（下称“3号文”）所发布的政策问答第14条中，外管管理局提出了以下要求：
一是以内保外贷境外融资替代境内机构货币出资的境外投资项目，如按照现行对外投资相关监管原则，境内机构境外股权投资受到限制的，暂停办理相关跨境担保业务，担保人为非银行机构的，外汇局不予办理内保外贷登记；担保人为银行的，银行不得为此提供担保。
二是内保外贷项下资金如果用于房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等特殊行业的，或者是用于大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、“母小子大”、“快设快出”等类型对外投资的，担保人为银行的，银行应按照现行对外投资相关监管原则加强审核；担保人为非银行机构的，所在地外汇局在为其办理内保外贷登记时，应按照现行对外投资相关监管原则加强审核。
综上，可以看出，新规的出台仍有其历史背景，对于内保外贷的方式进行境外投资的企业而言，其政府监管的趋势愈发严格。
内保外贷资金的回流
除了通过内保外贷的方式进行境外投资外，非金融企业，尤其房地产企业及城投企业也寻求通过内保外贷的方式进行跨境融资。而此前，该方式对资金回流存在限制，即《跨境担保外汇管理办法》中第11条第2款规定，内保外贷项下资金未经外汇局批准，债务人不得通过向境内进行借贷、股权投资或证券投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。
但是，3号文第2条中明确允许了内保外贷项下资金调回境内使用。债务人可通过向境内进行放贷、股权投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。银行发生内保外贷担保履约的，相关结售汇纳入银行自身结售汇管理。
此规定突破了《跨境担保外汇管理办法》的限制，允许企业以内保外贷的形式，可通过放贷及股权投资的方式将资金回流至境内使用，为非金融企业的融资提供了新的方式。
针对内保外贷项下资金调回境内使用的程序问题，3号文第二期政策问答提出，境外债务人将内保外贷项下资金以外债形式调回境内的，境内借用资金机构应满足现行外债管理的相关要求，按规定办理外债登记，并应按照全口径跨境融资宏观审慎管理模式或《外债登记管理办法》模式的相关要求控制资金调回规模。
笔者认为，若以债权的形式将资金回流入境，则该笔资金实际上仍为外债，对一般非金融企业，该方式与直接发行外债的外汇登记并无实质差别，仍需完成外管局的相关登记手续后方可进行，对于资金的使用方式仍有较为严格的限制。
针对股权投资的方式，3号文政策问答进一步答复，境外债务人用内保外贷项下资金向境内机构进行股权投资，应满足相关主管部门对外商直接投资的管理规定，接受投资的境内机构应按规定办理外汇登记。
笔者认为，该种回流方式即为以FDI的形式间接将资金调回境内，其投资的产业需符合《外商投资指导目录》，并向外汇管理机构办理相关外汇登记。通过此方式，房地产及地方融资平台的资金回流能够较顺利的完成，而合法规避2044号文及9号文的规定限制。值得注意的是，FDI项下的资金回流方法在办理外汇登记时仍需向外汇管理机构事先完成资金用途的详细申报。
另外，3号文答复第9点明确指出，根据3号文规定内保外贷项下资金可以通过外债及股权投资方式调回境内使用，但仍不得通过证券投资方式将内保外贷项下资金直接或间接调回境内适用。
综上所述，随着内保外贷资金回流政策的放开，更多企业亦寻求通过此方式进行跨境融资。企业在选择该方式融资时，应格外注意需针对境外投资的行业、规模来进行相应的备案，向发改委进行备案或审批，以获得合规的投资；在事先选择回流方案时，应事先设计好后续回流资金的用途，以保证可获得外管局的认可，使得资金真正可回流。
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