对《中华人民共和国民法典》（草案）网络侵权条款的修改建议

Original 姚志伟电子商务法实务圈 2022-12-01

导言

全国两会马上召开，新中国的第一部民法典即将正式出台。作为网络法的研究者，最关注的莫过于民法典中的网络侵权条款。从民法典（草案）（以下也简称“草案”）来看，民法典网络侵权条款有着十分重要的突破，例如把必要措施多元化的的司法趋势吸纳进了立法中。本文是笔者在民法典草案公布后写的一个立法建议（有一定的缩减），也已经按照相关程序提交立法部门。民法典出台在即，笔者将之发出来供各位批评指正。

一

原条文与建议修改条文对照表

原条文

建议修改后条文

第一千一百九十五条第二款

网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施; 未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者接到通知后,根据构成侵权的初步证据、权利类型和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，包括未及时将该通知转送相关网络用户的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

二

对第一千一百九十五条第二款的修改建议

（一）转通知规则的调整。删除第二款的“应当及时将该通知转送达相关网络用户，并在“未及时采取必要措施”的后面增加“包括未及时将该通知转送达相关网络用户的，”

简要理由：网络服务提供者采取的必要措施不仅限于“删除、屏蔽、断开链接”措施，即必要措施的多元化已经是立法的方向，第二款也是这样设计的。而必要措施的多元化中，最重要的措施是转通知措施，这从“嘉易烤诉金仕德、天猫案”和“乐动卓越诉阿里云案”等案件的判决中可以看出。但现在第二款的表述是由网络服务提供者进行转通知，并采取必要措施，转通知与必要措施是并列关系，这就将转通知排除在必要措施之外，从而转通知无法成为必要措施的一部分，因此，现在第二款的表述无疑会使必要措施多元化的努力受到重大挫折。故有必要对转通知规则进行调整，把其放到责任的表述里，这同样可以实现让网络服务提供者承担转通知义务，而又不影响转通知成为必要措施。

（二）增加根据权利类型采取必要措施的表述。第二款的“并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”修改为“并根据构成侵权的初步证据、权利类型和服务类型采取必要措施”

简要理由：第二款的立法意图是必要措施的多元化，即根据不同情况，要求网络服务提供者采取不同的必要措施。对此，现有条文列举了侵权的初步证据和服务类型，但权利类型也是重要的区分标准，应将之纳入条文规定。权利类型成为区分标准，最重要的意义在于将专利权与著作权、商标权区分开来，网络服务提供者对于专利权的侵权通知，可以采取转通知等措施，简要论证如下：

其一，在专利领域放宽对必要措施的要求是理论界和实务界的共识。这种共识基于：在专利侵权行为中，网络服务提供者很难具备相应的判断能力，因此不应要求其采取删除的措施。最早将必要措施多元化的“嘉易烤诉金仕德、天猫案”即是指出了专利案件的特殊性，而在专利案件中将必要措施定为转通知。

其二，方便与专利法修正案的相关条款相衔接。专利法修正案草案第七十一条也为专利领域网络服务提供者的义务设定了与民法典草案不一样的规则，因此这种区分也为专利法的修改留下空间。

（三）建议修改后的条文

第一千一百九十五条第二款网络服务提供者接到通知后,根据构成侵权的初步证据、权利类型和服务类型采取必要措施; 未及时采取必要措施的，包括未及时将该通知转送相关网络用户的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

作者简介

姚志伟，广东财经大学智慧法治研究中心执行主任，兼职律师，中国法学会网络与信息法研究会理事。曾参与《中华人民共和国电子商务法》的立法工作。在《中国市场监管报》《中国审判》《国际商报》等报纸杂志、商务部官方网站以及专业微信公众号发表电子商务法相关实务十余篇。主要包括：《线上线下融合下＜电子商务法＞适用范围探讨》《“薅羊毛”是“错误”吗？——电子商务零售交易中商家标价错误行为的救济》《＜浙高院民三庭涉电商平台知识产权案件审理指南＞系列解读》（一、二、三）《＜中美经贸协议＞中的电商侵权条款解读》《对“二跳”广告页面违规问题的思考》。在《人民日报》《光明日报》《法商研究》等重要刊物发表学术论文二十余篇。联系邮箱：cyberlaw2020@126.com。

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