制定政策、程序和培训，以确保角色和责任得到明确界定。以下是该行为准则的原文翻译。我们以机翻为主，并进行了人工微调，供各位读者参考。声

一、引言2023年7月13日，国家互联网信息办公室等七部门联合发布《生成式人工智能服务管理暂行办法》（以下简称“暂行办法”），并自2023年8月15日起施行。该法第七条对生成式人工智能（简称“生成式AI”）开展预训练和数据处理活动提出了知识产权合规的要求，即“涉及知识产权的，不得侵害他人依法享有的知识产权”。由此，生成式AI与知识产权之间的关系被正式写进立法。在生成式AI著作权领域，与《暂行办法》相比，此前《暂行办法草案》对于该条的规定为“用于生成式人工智能产品的预训练、优化训练数据，应满足以下要求：（二）不含有侵犯知识产权的内容”。“不得含有侵犯知识产权的内容”与“不得侵害他人依法享有的知识产权”看似意思相同，但实则对生成式AI服务提供者提出了不同程度的合规义务。前者强调生成式AI服务提供者应对预训练数据集进行事前审核，由提供者对是否构成侵权进行实质性判断；而后者侧重于对AI预训练的过程进行动态监管，也为AI服务提供者寻求合理使用的侵权豁免或寻求获得权利人的许可预留了空间。二者相比，后者更加符合生成式AI的技术原理和司法实践。这是因为，从近期国外发生的生成式AI著作权侵权案例来看，实务界对认定生成式AI构成著作权侵权可能并没有那么简单，当学界在如火如荼地讨论生成式AI预训练数据是否适用“合理使用”的时候，国外正在发生的生成式AI著作权侵权案例却将争议焦点放在了“合理使用”的前置要件——AI生成作品侵权应当如何认定？本文主要以2023年以来美国率先开启的大模型生成式AI著作权侵权诉讼为切入点，重点针对Stability

原文《生成式人工智能内容风险的法律规制》正式发表于西安交通大学学报（社会科学版）期刊，作者为姚志伟、李卓霖。01引言2023年4月11日，国家互联网信息办公室发布了《生成式人工智能服务管理办法（征求意见稿）》（以下简称《生成式人工智能管理办法意见稿》。本文针对生成式人工智能的内容风险，以暂行办法为基础，围绕着内容披露、内容责任主体和投诉机制三个方面，论述了现行法规定的不足及完善建议。在论文编辑工作完成，即将发表之际（2023年7月10日），《生成式人工智能服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）正式公布。所幸，本文中讨论的三个主要问题，披露和内容生产者责任，正式稿的变化很小，不影响本文结论。投诉条款的问题，正式稿的变化与本论文中的完善建议方案是一致的。鉴于篇幅原因，本文将会分为三篇系列公众号文章，节选论文中关于中国生成式人工智能规制的不足以及完善建议部分的内容予以展示，具体包括：其一，中国对生成式人工智能内容披露规制的不足及完善；其二，中国对生成式人工智能内容责任主体规制的不足及完善；其三，中国对生成式人工智能内容投诉机制规定的不足及完善。本文作为本系列文章的开篇，主要分享系列文章的第二部分——内容责任主体规制的不足及完善。为了与上下文衔接，本文将会对论文内的原标题、内容及顺序作出适当调整。02中国生成式人工智能内容责任主体规制的不足人工智能生成内容的责任主体问题，即由谁来承担防范人工智能生成违法和不良内容的责任，以及人工智能生成违法和不良内容后由谁来承担责任的问题。对现行法及《生成式人工智能管理办法意见稿》就此问题的规定，分析如下：第一，责任主体主要是服务提供者。《深度合成管理规定》第7条规定服务提供者应当落实“信息安全主体责任”，[1]《生成式人工智能管理办法意见稿》第5条规定，服务提供者承担内容生产者的责任。[2]《生成式人工智能服务管理暂行办法》第9条规定，服务提供者应当依法承担网络信息内容生产者责任，履行网络信息安全义务。从法律责任来看，《深度合成管理规定》为服务提供者和技术支持者规定了法律责任；[3]《生成式人工智能管理办法意见稿》仅为服务提供者规定了法律责任。[4]第二，同样都规定了服务提供者的责任，但《生成式人工智能管理办法意见稿》将服务提供者定性为内容提供者，而《深度合成管理规定》则倾向于将服务提供者定性为技术服务提供者。具体而言，《生成式人工智能管理办法意见稿》规定的是服务提供者承担“内容生产者”责任。“内容生产者”并不是一个十分常见的法律术语。《网络信息内容生态治理规定》中有“网络信息内容生产者”的概念，其被定义为：“制作、复制、发布网络信息内容的组织或者个人。”[5]这个概念与“网络信息内容服务平台”相对存在。实际上，网络信息内容生产者相当于网络内容提供者（ICP），而网络信息内容服务平台相当于网络技术服务提供者（ISP）。后者就是“网络平台”的概念，其自身并不生产、提供内容，而仅为他人发布、传播内容提供服务。《生成式人工智能管理办法意见稿》“内容生产者”的概念很可能来自于《网络信息内容生态治理规定》，这意味着“内容生产者”是指内容提供者，也就是说按照《生成式人工智能管理办法意见稿》，服务提供者承担的是内容提供者而非技术服务提供者的角色。《深度合成管理规定》的立场则不同，其并未要求服务提供者承担内容提供者的角色。相反，从《深度合成管理规定》为服务提供者规定的义务来看，其更接近于网络信息内容服务平台（以下简称“网络平台”），而网络平台属于技术服务提供者而非内容提供者。《深度合成管理规定》第7条至第12条为服务提供者规定了一系列的义务，包括落实信息安全主体责任，具有安全可控的技术措施；建立和公开管理规则和平台公约，履行管理责任；加强内容管理，对内容进行技术或人工审核，发现违法和不良信息，进行处置报告；建立辟谣机制。[6]这些义务与相关法律法规对于网络平台规定的义务更为接近。[7]对于违法或不良的内容，内容提供者的法律责任和网络平台的责任有着巨大的差别，内容提供者是承担内容责任的直接责任人；而网络平台则不需要承担直接责任。以知识产权侵权为例，内容提供者意味着如果内容侵权，其应承担直接侵权责任。但网络平台则不同，其属于技术服务提供者，其不需要承担直接侵权责任。其仅在收到合格通知以及明知或应知侵权而未采取必要措施制止的情况下，才承担间接侵权责任。基于这种巨大的差别，《生成式人工智能管理办法意见稿》和《深度合成管理规定》虽然都是将服务提供者作为主要的内容责任主体，但责任内涵上存在显著的不同。虽然《生成式人工智能管理办法意见稿》和《深度合成管理规定》在整体上对于服务提供者内容责任的定位不同，前者为内容提供者，而后者为网络平台。但是，《生成式人工智能管理办法意见稿》第15条要求服务提供者对于主动发现和用户举报的不良和违法内容，需采取内容过滤等措施和防止内容再次生成。这个义务模式与《深度合成管理规定》将服务提供者定位为网络平台的义务模式存在相似之处，《深度合成管理规定》第10条第3款和第12条也建立了与《生成式人工智能管理办法意见稿》第15条十分相似的义务。[8]如果进行更早的溯源，可以发现这个义务模式都来源于《网络信息内容生态治理规定》为网络信息内容平台规定的相应义务。[9]在对现行法及《生成式人工智能管理办法意见稿》有关内容责任主体规定的分析基础上，可以进一步考察相关规定的不足：其一，《生成式人工智能管理办法意见稿》关于服务提供者内容责任主体的规定出现了冲突。正如上文所言，一方面《生成式人工智能管理办法意见稿》在整体上将服务提供者定位为内容提供者；另一方面，其第15条实质上又要求服务提供者承担类似于网络平台的责任。这两个责任本质上是冲突的。服务提供者既然承担了内容提供者的责任，再为其规定发现违法或不良内容，需采取内容过滤和防止内容再次生成（以下也简称“发现—阻止”）的义务和责任已经没有意义了。因为这种“发现—阻止”机制产生作用的前提是，发现者不承担内容提供者这样的直接责任，其发现违法或不良内容时履行了法定阻止义务，就不再承担法律责任。这样的机制才能对发现主体产生激励作用，让其尽力在违法或不良内容生成后进行阻止。但将服务提供者定性为内容提供者，意味着不管其有没有对发现的违法或不良内容进行阻止，其都需要承担直接责任。这样的情况下，“发现—阻止”机制就失去了其激励性的意义。其二，仅要求服务提供者，而未要求使用者承担内容责任是不合理的。不仅是服务提供者会影响内容生成，使用者也完全可能影响内容生成。使用者在生成内容时可能会使用到较为复杂的提示词，这些提示词的设置会显著而直接地影响到生成的内容。[10]使用者甚至还可以直接上传材料，让人工智能在材料的基础上进行生成。使用者可以向人工智能输入一幅未经作者授权使用的画，让人工智能生成类似风格的画，如果生成的画侵权了，使用者很难不承担责任。在直接影响中，一种需要重视的情形是使用者恶意突破服务提供者设置的人工智能内容生成安全防线，从而故意使得人工智能生成违法或不良的内容。使用者对人工智能生成内容恶意施加影响的其中一个典型例子是使用“提示注入”（Prompt

参见《互联网信息服务深度合成管理规定》第3条：“国家网信部门负责统筹协调全国深度合成服务的治理和相关监督管理工作。国务院电信主管部门、公安部门依据各自职责负责深度合成服务的监督管理工作。”[18]

我和AI虚拟男（女）友对话的内容可以被服务商公开吗？——对某虚拟人聊天平台用户条款的分析用户在大语言模型中的交互内容会被如何处理？——以OpenAI、谷歌Bard、讯飞星火为例

模型是一个创造性的工具，而不是一个独立的代理。用户通过提供文本提示或参考示例以及调整其他设置来提供创作方向，并最终决定生成的内容如何与下游其他人共享、显示或表示；4.

ICO)应英国工业界的需求，更新了其早前发布的《人工智能与数据保护指引》(Guidance

人工智能与教学和学习的未来：见解与建议》日本对生成式人工智能的监管态度及市场反应抢鲜看：OpenAI

CEO国会听证会书面证词中文版以良好的监管促进生成式人工智能健康发展游戏的未来离不开AI

各国应对人工智能发展制定的监管框架，其中欧盟（EU）已经提出了《欧盟人工智能法案》，加拿大、美国、英国也有自己的办法与方向。澳大利亚目前对技术的处理方式主要是通过自我监管和自愿标准方式。2.

活动记录”设置，https://myactivity.google.com/product/bard/controls，2023年6月19日访问。

园，广东财经大学智慧法治研究中心研究人员曾晓洋，广东财经大学智慧法治研究中心研究人员联系方式：cyberlaw2018@outlook.com

参见中国互联网络信息中心：第50次《中国互联网络发展状况统计报告》，https://www.cnnic.cn/n4/2022/0916/c38-10594.html，2023年6月6日访问。[11]

摘要网络直播打赏是近年来兴起的重要网络娱乐形式，也产生了很多纠纷。相关案件处理中，一个重要的问题是网络直播打赏行为法律性质的界定。对于此问题，理论界与实务界一直存在争议，主要观点是赠与说与服务说。赠与说和服务说都存在共同的缺点，误把用户与平台关系和主播与平台关系之间的牵连，理解为了用户与主播的合同关系。具体而言，用户、平台、主播三方关系的实质是用户与平台关系和主播与平台关系之间存在牵连，前段关系中用户“刷礼物”行为影响了后段关系中的分成，但这两段关系本质上是独立的。这种牵连不应被解释为用户和主播之间存在合同关系，用户与主播之间没有合同关系，用户的网络直播打赏行为并非法律行为，仅是一个行使债权的行为，不产生法律效果。在这个基础上，用户、平台、主播的关系可以用“履约第三人”理论进行重构，即主播是平台向用户履行消费充值合同的“履约第三人”。相比赠与说和服务说，“履约第三人”说使得用户、平台、主播三者之间的关系更简化，也更有利于用户维权。01问题的提出移动互联网技术的普及，视听媒介演化出越来越丰富的形态，网络直播是当下互联网视听媒介产业的最大热门领域之一。互联网产业的健康发展，与相应的法律环境息息相关，[1]

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：姚志伟，广东财经大学法学院教授方梓楠，广东环球经纬律师事务所律师前

评估是指所有由教师进行的活动，以及学生在评估自己时进行的活动，这些活动提供的信息可以作为反馈，用于修改他们所参与的教学活动。当这些证据被实际用于调整教学以满足需要时，这种评估就成为“形成性评估”。

による報道コンテンツ利用をめぐる見解，网址https://www.pressnet.or.jp/statement/20230517.pdf，最后访问时间2023年5月24日[8]

是这样一家公司的例子。Sam：是的。我个人对此并无兴趣。Lex：那么，你专注于创建智能工具。Sam：但我理解为什么其他人这么做。Lex：那很有趣。出于某种原因，我对此非常感兴趣。Sam：你与

Sedlik在本次听证会上的书面证词部分原文翻译。我们以机翻为主，并进行了人工微调，供各位读者参考：2023年5月17日，作曲家和词曲作者协会主席；艾美奖获奖音乐总监、指挥、作曲家、编曲家和制片人

CEO国会听证会书面证词中文版），司法委员会法院、知识产权和互联网小组委员会又于2023年5月17日上午10:00（美国东部时间）举行听证会。本次听证会名为“人工智能和知识产权：第一部分

Altman在本次听证会上的证词原文翻译。我们以机翻为主，并进行了人工微调，供各位读者参考：2023年5月16日，OpenAI

电子商务法实务圈

数字藏品为突破口，创新适用发行权用尽原则，可为后续数字产品提供新的借鉴，成为新时代数字产品法律规制的新范式。（三）发行权用尽原则与信息网络传播权的冲突论发行权用尽原则与信息网络传播权的冲突论认为，从

世界历史网：第一次工业革命，给英国乃至世界带来了怎样的影响？，https://mp.weixin.qq.com/s/5JXjOPTCyDKHVTNAlnbumw，2023年3月16日访问。[3]

肖新喜）因篇幅限制，略去原文注释及参考文献。编辑：寇

六对第六条的解读条文：该批复作出时尚未终审的案件，适用该批复；该批复作出时已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用该批复。解读：本条是对该批复时间效力的规定。

关注公众号，后台回复：行业标准，即可获得《行业标准征求意见反馈表》与《电子商务产业基地建设与运营规范》《网络零售平台合规管理指南》两项行业标准PDF版本。由中国国际贸易促进委员会商业行业分会申报立项的《电子商务产业基地建设与运营规范》和《网络零售平台合规管理指南》两项行业标准已完成起草工作。为保证标准的科学性、严谨性和适用性，现公开征求意见。填写《行业标准征求意见反馈表》并发送邮件至起草单位联系人邮箱，即可参与意见反馈。联系人：中国国际贸易促进委员会商业行业分会

加关注点击“蓝字”，关注我们一、领导“直播带货”的法律风险（一）广告法上的风险1.领导“直播带货”活动本身的合法性存在疑问《中华人民共和国广告法》（以下简称“《广告法》”）第九条第二项规定：“广告不得有下列情形：使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。”“直播带货”是介绍推销的商品或服务之活动，符合《广告法》对“广告”的定义，现在也是将其作为广告活动进行监管的。因此，领导“直播带货”直接面临违反第九条第二项的质疑。但是，也有观点认为，领导“直播带货”之目的是为了促进当地经济、为疫情期间的企业脱困提供帮助等，具有公益性，不属于《广告法》所调整的商业广告。此种观点有一定道理，《广告法》第九条第二项主要规制的是企业利用国家机关和国家机关工作人员的名义和形象做广告的行为，主要是防止广告受众产生该广告中的商品与国家机关存在特定联系的误解。该款在设计时并非针对领导“直播带货”这种行为。如果领导在“直播带货”时坚持公益性，注重不要让直播用户产生误解，不会产生相应的不良后果，不适用《广告法》第九条第二项也是可以的。2.被认定为广告代言人的风险按照《广告法》第二条，广告代言人是指：“广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”领导在直播活动极可能对推广的商品或服务做推荐和证明。并且，有些活动的文案还直言领导为某某商品“代言”，这就产生了领导被认定为“广告代言人”的风险。广告代言人有一系列义务和责任，包括不得为未使用过的商品或服务代言、承担虚假广告的民事责任和行政责任等。3.违反广告准则及虚假广告的风险领导在“直播带货”中，还存在违反广告准则和虚假广告的风险。广告准则是指广告法对于广告内容的规范，包括禁止使用“最高级”等绝对化用语，使用的数据应该真实、有出处等。虚假广告是指广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者。违反广告准则和虚假广告的行为，将会面临广告法所规定的相应行政责任。（二）纪律方面的风险党纪国法都对公务员（党员）从事营利性活动做出了一定规范。《中华人民共和国公务员法》第五十九条第十六项规定“违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”属于违法违纪的禁止性行为，同时《中国共产党纪律处分条例》第九十四条规定，违反有关规定从事营利活动，将受到党纪的处分。“直播带货”活动涉及到商品或服务的推广和销售，一般都是营利性活动。同时，大部分直播活动中还有用户打赏这一个环节，即用户会给主播赠送可以转化为现金的“虚拟礼物”。这些都会使领导的“直播带货”面临从事营利性活动的质疑。（三）违反竞争中性原则的风险领导如果给特定企业的商品进行“直播带货”，将面临违反竞争中性原则的质疑。中办、国办印发的《关于促进中小企业健康发展的指导意见》中明确提出：“按照竞争中性原则，打造公平便捷营商环境”。竞争中性原则要求政府在企业的市场竞争中保持中立，对企业一视同仁；而领导给特定的企业商品进行“直播带货”，完全可能被质疑是偏袒特定的企业，对其他企业，特别是该企业的竞争对手不公平，也不利于塑造公平的营商环境。二、领导“直播带货”法律风险的防范（一）在直播带货的各个环节强调“直播带货”活动的公益性领导进行“直播带货”的根本目的是促进当地经济发展，而不是具体卖出了多少货物，这也就决定着“直播带货”活动的公益性，而非营利性。公益性的定位能够使得领导避开纪律风险，也可以最大程度地减少政府为特定企业或商品“背书”的质疑。具体而言：1.领导以及所属机构不能从“直播带货”活动中获取经济利益如果领导及其所属机构，从“直播带货”活动中获取了经济利益，则整个活动的性质就不是公益性的。该领导自身也可以被视为进行了营利性活动，违反相关纪律的要求。2.避免推广并销售特定企业的商品，仅推广当地特色的产品领导在“直播带货”可以仅推广当地特色产品，而不是推广并销售特定企业的商品。例如某地区的特色商品是荔枝，领导可以在直播活动中介绍当地荔枝的特色、优点、历史等，推广相关文化。直播活动中不涉及特定企业的商品，也不直接进行销售。3.如果无法避免推广并销售特定企业的商品，则要更加重视公益性的宣导首先，避免在销售商品企业的直播间和场地进行直播活动，因为这会使得领导的“直播带货”成为企业直播销售的一部分，从而影响到公益性的认定。在场地方面，可以在政府部门或者相关合作机构，如媒体提供的场地进行。直播间也应该和直播平台合作，开设活动专用直播间。主办方应该以政府机构为主。其次，活动文案宣传上要强调公益性，是为促进当地发展，为特定群体（如农民）或当地企业解决当前困境等。再次，为避免违反竞争中立原则的质疑，在挑选相关企业商品进行推广时，可以遵循一定程序。例如像招投标程序一样，选择好当地特色产品后，让相关企业公开报名，然后按照一定原则进行筛选，并公示。最后，在直播开始的时候，“直播带货”的领导要强调这次活动的公益意义。（二）注意规避直播过程中的广告风险第一，在直播过程中，领导要尽量避免用个人身份对商品进行推荐和证明。同时不要使用“代言”一词。这些都是为了避免被认定为“广告代言人”的风险。第二，在直播过程中，领导要注意遵守广告准则，特别是不要使用“最高级”等绝对化用语。同时，还要注意直播过程中不要出现国旗、国歌、国徽、党旗、党徽等标志。第三，在推广食品、化妆品等商品时，不要使用涉及疾病治疗或者医疗的用语。例如不要说“吃了某某特产，老胃病不犯了”之类的话。第四，在直播过程中，领导要注意虚假广告的风险，因此对推广商品的描述应该尽量客观，避免过分夸大，特别是关系到消费者生命健康的商品广告，例如食品的广告，如果造成消费者损害的，即使广告代言人不知道广告内容虚假，也要承担连带责任，所以必须高度重视。第五，不要推广医疗、药品、保健食品、医疗器械、特殊医学用途配方食品、农药、兽药等广告需要审批的商品和服务。根据广告法的规定，上述商品和服务发布广告需要专门的广告审批。虽然对于直播推广上述商品和服务是否需要广告审批尚有一定争议，但是为了规避风险，不建议领导进行推广。第六，为有效防范广告法方面的风险，建议直播时设置主持人或者直播助理，对于商品的具体介绍由该主持人或者直播助理来完成。主持人或者直播助理建议由非政府机关人员担任，但也尽量避免是推广商品企业的人员。可以由媒体机构人员等身份较为中立的人员担任。在直播过程中，涉及具体商品详情介绍的部分，或者直接销售商品的部分，由该主持人或者直播助理来负责。领导仅从较为宏观的层面进行推广。第七，推广商品的企业极可能会给领导事先准备一些推广的“话术”，涉及到对企业、商品的介绍。这些材料首先应该要求企业自身严格把关，避免出现违法的情况。同时，也应由相关工作人员进行核验，特别是涉及销量、荣誉等部分，极容易产生违法风险。第八，直播结束后，要求相关企业不得以领导或政府机关的名义进行广告宣传，不得把领导直播的画面、视频用于广告。（三）严格控制推广商品所带来的风险其一，应该在事前对推广商品进行严格的审查，包括品质、是否存在违法（例如知识产权侵权的争议），如果涉及特定企业的商品，应对特定企业也进行一定审查。要确保领导推广的是品质过硬、没有其他争议的商品。其二，商品的售后应有保证。“直播带货”的一大风险在于，一旦出现售后问题，例如质量不合格等，就可能出现消费者找“直播带货”的领导负责的情况，这容易造成舆情风险。因此相关商品的售后应该完善，一旦消费者有售后需求要及时满足。领导在直播过程中也不应该承诺或暗示承担售后责任。相反，应由主持人或直播助理清晰地将售后的方式传达给用户，并明确是由相关企业来承担售后责任。声明：本文未经同行评审，不是正式发表的论文。本文仅代表作者目前所持的理论观点，不代表作者供职机构或其他相关机构的意见。本文仅为交流之用，所有内容不构成对任何个案的意见、建议或观点。作者和发布平台明示不对任何根据本文任何内容的作为或不作为所导致的后果承担责任。作者简介姚志伟

与四审稿相比，通过稿有两处变化：其一，在错误通知责任后面，加上了“法律另有规定的，依照其规定。”；其二，反通知提交的声明，除了初步证据外，增加了“网络用户的真实身份信息”。表四

读在中国民法典网络侵权规则即将正式出台之时，我们来看下来自“避风港”规则起源国新近发布的官方评估研究报告。5月21日，美国版权局公布了一份名为《美国版权局对第17编第512条报告书》（section

最高院在疫情之下出台该规定，无疑具有很强的现实意义，也十分有助于当事人（老父母们）维权。但是不得不指出的是，该条规定在具体适用上可能也会产生一些问题，本文仅讨论未成年人直播打赏的情况。

导言全国两会马上召开，新中国的第一部民法典即将正式出台。作为网络法的研究者，最关注的莫过于民法典中的网络侵权条款。从民法典（草案）（以下也简称“草案”）来看，民法典网络侵权条款有着十分重要的突破，例如把必要措施多元化的的司法趋势吸纳进了立法中。本文是笔者在民法典草案公布后写的一个立法建议（有一定的缩减），也已经按照相关程序提交立法部门。民法典出台在即，笔者将之发出来供各位批评指正。一原条文与建议修改条文对照表

10693-2012发布日期：2012年03月15日实施日期：2012年06月01日发布部门：中华人民共和国商务部关注公众号，后台回复：标准，可获取PDF版本。

《电子商务平台商家入驻审核规范》标准号：GB/T35409-2017）发布日期：2017年12月29日实施日期：2018年07月01日发布部门：中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会关注公众号，后台回复：标准，可获取PDF版本。

2020-10-01标准号：GB/T38652-2020发布单位：国家市场监督管理总局、中国国家标准化管理委员会点击阅读原文可下载PDF版本提取码：TR5c

文章概览浙江省高级人民法院《涉电商平台知识产权案件审理指南》（下称“浙高院审理指南”）第27条以及第28条对“恶意通知”以及“恶意”认定提供了裁判思路，其中“明知权利状态不稳定或有瑕疵”可作为考量投诉人是否恶意的标准之一。本文旨在提出：权利人恶意获取权利（商标、专利）或进行权利登记（著作权登记）并发起投诉，可以认定为权利人明知权利状态不稳定或有瑕疵，从而认定其通知为恶意通知。一、浙高院审理指南对恶意通知中“恶意”的认定

姚敏侣北京大学电子商务法研究中心（本文系作者对杭州互联网法院于2020年4月29日公布的（2019）浙8601民初1594号判决书的分析。全文共约8.5k字。）一、引

关注网络法实务圈更多关于互联网的资讯扫描二维码关注我们电商法实务大本营编辑：吴嘉莉点“在看”给我一朵小黄花

编者按：今日（2020年4月30日）发布的著作权法修正案草案（一审稿）中并没有规定避风港规则，这与2019年11月生效的商标法（2019修订）是一致的。但是2019年1月发布的专利法修正案草案（一审稿）中却单独设定了专利领域的避风港规则。如此一来，知识产权领域的避风港规则适用，可能将会有两套规则：一是著作权网络侵权和商标权网络侵权适用一般性规则，即采用民法典和电子商务法的一般性规定。当然，关于著作权网络侵权还有信息网络传播权保护条例的规定（其中有些条款可能因为与民法典网络侵权规则的冲突而需要修改），二是专利权侵权则适用特殊规则。相关法律和草案避风港规则核心条款比较民法典（草案）电子商务法著作权法修正案草案（一审稿）专利法修正案草案（一审稿）商标法（2019修订）第一千一百九十五条

导读浙高院审理指南第二十四条规定了平台的人为推荐会导致平台承担较高的注意义务，而算法推荐则不会。审理指南的这种区分是合理的，原因在于算法和人脑的工作机制不同：算法是单一任务型的，而人脑是多元任务型的。人脑可以发现与推荐任务无关的侵权问题，而算法不能。因此，算法推荐通常情况下不会破坏电商平台的中立性，不会导致其注意义务提高。当然，这个规则存在例外，即算法设计阶段存在侵权时，算法推荐的中立性就不存在了。2019年12月23日，浙江省高级人民法院民三庭发布了《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称“审理指南”）。这是自《中华人民共和国电子商务法》（以下简称“电商法”）生效后，发布的第一个涉及电商平台知识产权的全面性的司法审判指导规范性文件。同时，考虑到该文件是由中国最大的电商平台所在地的高级人民法院知产庭发布，其会对众多涉电商平台知识产权案件的审理产生实质性的拘束力。结合上述两点，笔者认为该审理指南将会有较大的影响力，其效力不仅及于浙江省内，甚至会为省外法院的司法实践乃至最高院相关司法解释的出台所借鉴，值得深入研究。众所周知，算法推荐在互联网的各个领域已经普遍使用，电商领域同样如此。但是，关于算法推荐导致的侵权责任，国内在立法上尚无规定。审理指南可以认为是在算法推荐技术普及的背景下，首次涉及这一问题的官方文件，值得仔细研讨。[1]一、算法推荐与审理指南第二十四条的渊源本文所称的算法推荐，也可以称为算法推送，是指网络服务提供者使用算法机制，把信息（下文有的地方也称为“内容”，同义）推送给用户，这里的推送往往是针对用户的个性化特点，利用算法机制，把用户“想要”的内容推送给用户，即个性化推荐。在电子商务领域，这种算法推荐机制表现为电子商务经营者利用算法机制，给用户推送商品或服务的信息。如果说搜索机制是用户主动在海量的商品中去搜索想要的商品，那么算法推荐机制则是电子商务经营者利用掌握的用户数据和算法进行了事前的“筛选”，进而预测用户想要的商品，从而推荐给用户。通俗地说，搜索是“人找货”，而算法推荐是“货找人”。个性化的算法推荐机制中，协同过滤算法是较为主要的算法，现在基于深度学习的算法推荐也颇为流行。审理指南第二十四条涉及到了算法推荐的问题，其规定：“电商平台经营者通过设置热销榜单、推荐明星产品等方式对商品或服务进行人为推荐的，应承担较高的注意义务。电商平台经营者主要通过合理的自动化技术手段实施实时销量排名、个性化推送等行为的，一般不导致其注意义务的提高，但电商平台经营者应对其采用自动化技术手段的事实及其合理性承担举证证明责任。”从整体上看，审理指南第二十四条规定的是，平台违反了中立性，其注意义务水平提高的问题。避风港规则之所以规定网络服务提供者（包括平台在内）可以由“通知—删除”而免责，乃是因为网络服务提供者不知道第三方内容是侵权的，这是基于两点：其一，通常情况下，网络服务提供者面对第三方内容是海量的；其二，网络服务提供者处于中立的地位，其不会实质性地接触到第三方内容，不会对第三方内容进行修改、编辑等行为。因此，中立性对于网络服务提供者的免责十分重要。正因为如此，当网络服务提供者违反了中立性，介入了第三方内容时，其注意义务就会较高，对侵权内容就可能处于“应知”状态。2012年发布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“信网权司法解释”）第九条第（三）项规定：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等。”根据上述条款，当网络服务提供者违反中立性，主动对第三方内容进行选择、编辑、修改、推荐时，可认定网络服务提供者构成“应知”。2014年发布的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“信网方式侵犯人身权司法解释”）第九条第（一）项基本继承了信网权司法解释的规定，但也做出一个重要修改，即明确了网络服务提供者的介入方式包括“以人工或者自动方式”，这里的自动方式，从文义解释的角度来看，可以包括算法推荐。经过上述梳理可以发现，审理指南第二十四条无疑是承继上述两个司法解释而来，但其也有重要的区别，尤其是与信网方式侵犯人身权司法解释有着显著不同。审理指南区分了人为推荐和算法推荐（即审理指南所说的个性化推送，下同）。在人为推荐上，审理指南的观点与上述两个司法解释观点一致，认为推荐会导致平台注意义务的提高。但是对于算法推荐，审理指南则认为，一般不会导致平台注意义务的提高，也就是审理指南认为算法推荐并不会导致平台违反中立性，这与信网方式侵犯人身权司法解释相关表述的字面含义正好是相反的。二、算法与人脑工作机制的区别：审理指南第二十四条的合理性审理指南第二十四条区分了人为推荐和算法推荐，认为前者使平台违反了中立性，提高了其注意义务；而后者并不会让平台违反中立性，从而未提高其注意义务。我们认为这种区分是合理的，其源于算法和人脑工作机制在进行推荐时的不同：算法是单一任务型的，而人脑是多元任务型的，人脑可以发现与推荐任务无关的侵权问题，而算法不能。当推荐是人为进行时，即平台的工作人员人工对商品或服务信息进行识别、选择进而推荐，由于人脑的工作模式是多任务型的，虽然其推荐任务与内容是否侵权无关（例如推荐高中男生最喜欢的十双球鞋网络店铺），但在识别、挑选的过程中，人脑任务的多元性使得人脑会不可避免的对第三方内容的侵权问题产生认知（例如其中某个店铺球鞋的价格过低，用户大量留言是假货）[2]。在这方面，网络视频领域有过一个案例，即“新传诉土豆案”。该案中，法院认为，土豆网的工作人员对上传视频进行人工审查，虽然这种审查主要是针对反动、色情、暴力等的合法性审查，即不是针对侵权问题的，但涉案作品《疯狂的石头》在当时是热门影片，土豆网的审片人员不可能不注意到上传该影片属于侵权行为。因此，土豆网对于侵权行为的存在具有合理理由知晓，即“应知”。[3]这个案例充分说明了人脑工作机制多元性的影响，使得人不管基于什么理由去选择、编辑、修改、推荐，都会被认为实质性地接触到了第三方内容，从而极可能对第三方侵权内容产生认知，被认定为“应知”。再举一个例子，平台的工作人员基于给儿童选择更适合的卡通片，而对平台上2000部卡通片进行审查和挑选，这个过程工作人员会意识到其中明显侵权的卡通片。在推荐导致的侵权问题上，算法工作机制与人脑工作机制最大的不同在于其任务的单一性，即算法是严格按照设定的目标执行既定的步骤，其只能完成设定的任务，而不能完成设定目标外的任务。在算法推荐方面，一个算法的任务是进行推荐，而没有设定发现侵权内容的任务，那么其在推荐过程中，就不会对其“接触”到的第三方内容进行识别。这就决定了做个性化推荐的算法只能做个性化推荐，而无法识别侵权内容。以上文举的推荐卡通片的例子为例，算法工作时也会对平台上的2000部卡通片以一定的方式进行“接触”，但这种接触都是严格执行算法本身的步骤，完全服务于推荐的目的，而不会涉及到侵权与否的问题，从而也就不可能识别2000部卡通片里的侵权内容。因此，算法的单一任务性决定了在通常情况下，算法推荐并不会使平台违反中立性，进而也就不会产生注意义务提高，从而被认定为“应知”的问题。三、算法推荐不提高注意义务的例外：算法设计阶段的侵权在通常情况下，算法推荐并不会提高平台的注意义务，但也存在例外。这个例外是在算法设计阶段。一般认为，推荐的算法是由人进行设计的，[4]在设计阶段，可能存在侵权问题。例如，某电商平台设计的算法是将以网盘形式销售近二周上映热门电影的商品链接推荐给喜欢以网盘形式获取热门电影的用户（根据该用户购买记录得知），那么该算法在设计时就存在明显的侵权可能性。因为算法设计者以一般非专业人员的标准，也应知道近二周上映的热门电影，不太可能在电商网站以网盘链接的方式销售。因此，在这种情况下，算法设计者应当知道按其算法推荐出来的电影是侵权的。故在算法设计本身涉及侵权的情况下，算法推荐也就不存在中立性的问题了。也许正是因为如此，审理指南第二十四条强调的是“合理的”的自动化技术手段（这里就包括了“合理的”算法推荐），一般情况下不会导致注意义务的提高。笔者认为，“合理的”就包含有算法设计不应侵权的要求。同时，该条最后规定：“电商平台经营者应对其采用自动化技术手段的事实及其合理性承担举证证明责任。”这里的“合理性”证明，包含对其算法设计阶段不侵权的证明，从而解决算法设计阶段侵权影响算法推荐中立性的问题。[5]注释：[1]

是新朋友吗？记得先点蓝字关注我哦～一案情简介“原告嘉瑞宝公司与被告赵某全、多维斯公司、欧豪雅公司均为在淘宝网开设店铺并从事地毯销售的经营者，且经营地点位于同一地区。自2019年6月起，赵某全出面借用徐某珍的身份证，利用赵某全、多维斯公司和欧豪雅公司店铺的销售记录，并由多维斯公司法定代表赵某良人委托熟悉淘宝电商业务的相关从业人员邓某辉，办理了涉案作品的著作权登记手续并以著作权侵权为由在阿里巴巴知识产权保护平台对原告店铺的三款热销商品先后发起五次投诉，导致其中两款商品的三个链接被删除。”[1]二法院观点

文章概览：虽然《广告法》规定了“绝对化用语”的具体情形，但“模糊地带”的存在使得行政执法机关在实践中的具体判断仍然不易，且表述的“真实性”通常也被作为判断因素，从权威观点来看，这并不合适。“虚假广告”与“绝对化用语”虽然存在交叉之处，但也有着各自的规制范围与立法目的。此外，在具体案件中的行政处罚数额上，执法机关并未完全采取严厉的态度，这也说明了违反“绝对化用语”处罚规定的实际执行存在比较大的自由裁量空间。

导读：根据《民法总则》第127条之规定，网络虚拟财产受到法律的保护；而网络游戏虚拟财产作为重要的虚拟财产类型，颇受关注。然而，无论是学界还是司法实践，对于游戏账号的法律性质的深入探讨并不多，通常是把游戏账号和游戏道具等一起归为网络游戏虚拟财产进行保护。实际上，游戏账号并非网络虚拟财产，其是一种身份识别标识。游戏账号的交易，交易的应当是游戏账号下对应的游戏角色、游戏道具等虚拟财产，而非游戏账号本身。对游戏账号进行交易，还会与现有的监管规则发生冲突。[1]一、游戏账号的功能与法律属性要探讨游戏账号的法律属性，必须先回到游戏账号的功能上，即游戏账号的本质用途上。简而言之，游戏账号是游戏玩家用来登录游戏的，其起于开始玩游戏的账号阶段，终于游戏结束运营或者玩家主动注销。游戏玩家通过游戏账号进行登录的过程，其实质是一个身份识别的过程，即识别登录的玩家是否为该账号下游戏角色、游戏道具等虚拟财产的合法支配人。这就如同我们登录网上银行时，使用账号和密码来保证我们是银行账号下财产的合法支配人一样。从这个意义上来说，游戏账号是游戏玩家登陆运行游戏的“身份证”，玩家通过游戏账号登陆游戏，玩家的游戏角色、游戏道具、游戏虚拟货币等放置于游戏账号名下，受到法律上保护。因此，游戏账号的主要功能应当是身份识别。这种身份识别的意义在于：其一，游戏账号确认和保障游戏玩家享有权益，包括其对游戏角色、游戏装备、游戏虚拟货币等的支配。这就如同我们办理了健身卡，每次去健身房都需要出示该健身卡，进行身份认证，这确保了是本人，即实际支付对价的消费者来享有应有的权益。正因为游戏账号的身份识别属性，即使游戏玩家把游戏账号“卖了”，即通过把游戏账号、密码等信息告知买家以换取一定利益，由于游戏账号背后对应的“真人”身份并无改变，游戏玩家可以通过对游戏运营商展示更强的身份识别标志，例如用身份证信息、人脸信息等进行识别，把游戏账号和密码“找回”。其二，游戏账号实名认证是落实和保障网络实名制和未成年人网络保护机制的重要手段。根据《中华人民共和国网络安全法》第24条[2]之规定，网络运营者应当要求用户提供真实身份信息。当有人在游戏中发表违法言论或者进行其他违法行为时，游戏运营商和执法机构可以通过游戏账号的身份识别功能对该账号的使用人进行追责。此外，国家新闻出版署发布并已生效的《关于防止未成年人沉迷网络游戏的通知》[3]中明确规定实行网络游戏用户账号实名注册制度，所有网络游戏用户必须使用有效身份信息方可进行游戏账号注册。如此一来，当游戏账号进行实名认证后，相关主体可以监督未成年人使用游戏的情况。例如腾讯的健康系统，在进行实名校验之后，确认为未成年人的账号将纳入健康系统进行防沉迷，系统对该账号进行游戏时间限制。这第二个功能可以称为行为控制。此外，把游戏账号纳入网络虚拟财产还面临着一个重要的现实障碍，即当游戏账号具有通用性或多元性时，游戏账号的交易会产生一系列的交易风险。游戏账号的通用性或多元性表现如下：其一，当注册统一的运营商账号，这个账号既可以用来登录运营商名下的游戏，也能登录电子邮箱、电子商务网站等，网易的通行证就是典型。其二，同一个运营商旗下的游戏，使用同一账号可以登录多个游戏，例如腾讯旗下的游戏。其三，游戏由联运渠道和游戏公司共同联运的情况下，通常可以用联运公司的账号来登录游戏，并且联运公司的账号可以登录其联运的多家公司旗下的游戏。通过“渠道号”登陆游戏，该“渠道号”不仅仅是对应一款游戏。其四，使用第三方账号，例如微信、微博账号登录游戏[4]，这也会导致一个账号对应多个游戏，且该账号还具有其他功能，例如社交账号登陆。在上述情况下，由于游戏账号不再对应单一的游戏，当卖家本意是只交付某个游戏的账号时，可能会导致多个游戏的账号（假如均使用同一账号）泄露。同时，当该账号还具备其他用途时，如该账号充当社交工具、电子商务网站等的身份标识，如果将其进行交易，那么该交易可能涉及的范围显然过广，这不仅极可能是违反交易者本身意志，还会危及个人信息安全。尽管目前账号与手机、电子邮箱等通讯工具绑定密切，但这仍然不能完全避免因出售账号所带来的安全隐患。因此，游戏账号本身并不具有财产的属性，就如同健身卡、身份证本身一般不具有财产属性，它只是作为一种身份的标识。但是，游戏账号下对应的游戏角色、游戏道具等可以作为虚拟财产进行保护。二、游戏账号交易的本质与特点游戏账号交易是买方通过支付一定的对价，获取对卖方游戏账号的支配，从而进行游戏的行为。大部分买家是为了获得更高级别的游戏角色，享用更好的游戏道具，享受更好的游戏体验。[5]游戏账号交易具有四个特点：一，游戏账号交易之标的并非游戏账号本身，而是游戏账号下的游戏角色、游戏道具等虚拟财产。二，游戏账号交易的实现是卖家以一定形式将游戏账号的事实性控制权交给买方。三，游戏账号交易的出现，基本上是因为游戏运营商不支持，甚至禁止游戏角色、游戏道具的交易而出现的，这使得玩家之间只能通过这种游戏账号的交易来实现游戏角色、游戏道具交易之目的。四，由于游戏运营商不支持，同时由于实名制，在交易后，游戏账号对应的真实身份信息并未发生变更，仍然是卖家的身份信息。因此，卖家在交付游戏账号事实性的控制权后，仍然可以用更强的身份标识进行“找回”，这实际上让买家承担了极大的交易风险。举个不是十分恰当的例子，这种游戏账号的交易，就如同一个村民将农村集体产权房卖给城市人，法律一般情况下是不支持的，村民在交易中把房地产权证（游戏账号）交给城市人，实现一种事实性控制权的转移。但是，由于法律不支持，房地产登记簿上仍然是村民的名字，村民也可以向房管部门以房地产权证遗失为由进行补办，这就使得城市人手上的房地产权证失效。这种交易产生的房子因此也被称为“小产权房”，对于买家而言是没有保障的。三、游戏账号交易存在的问题和风险上文描述了游戏账号交易的本质和特点，这种本质和特点决定了游戏账号交易如同小产权房交易一样，存在问题和风险。第一，游戏账号交易与实名制以及防止未成年人沉迷网络游戏制度产生冲突。由于游戏账号交易行为使得游戏账号认证的用户与游戏账号的实际控制者分离，当该游戏账号的实际操作者用该账号进行违法行为时，相关主体如何进行追责，也面临困境，这就说明了游戏账号交易让网络实名制出现了漏洞，从而妨碍背后追责机制的运行。此外，未成年人可以通过购买成年人的游戏账号进行游戏，从而使得防止未成年人沉迷网络游戏制度失效。第二，正如上文所言，当买卖双方私下进行账号交易时，这种账号交易是存在出售的游戏账号被卖家“找回”的风险。当卖家通过身份验证等信息进行“找回”的时候，买家权益难以得到保障，从而引发纠纷。[6]综上所述，游戏账号本身并不具有财产属性，它是游戏用户在网络环境中运行游戏的“身份证”，是一种身份标识。游戏账号交易的本质是游戏账号对应的游戏角色、游戏道具等虚拟财产的交易，而不是游戏账号本身的交易。在现有制度和环境下，这种游戏账号交易存在上述的问题和风险。[7]注释：[1]

德国民法典用的是“营利活动”，基本相当于中国法语境下的“经营行为”，参见刘青文：《论消费者、经营者概念在德国民法典中的确立》，《中德法学论坛》第6辑。[5]

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文章概览：本文以“买到未贴中文标签的进口商品，购买者能否要求销售者支付十倍价款赔偿金？”为研究主题。在通过对各地法院近期案例的总结基础上，归纳出了此类案件的核心争点及法院的裁判倾向。此类案件的核心争点逻辑详见下图。一、问题的提出我们先来看一个案例：甲从某网络店铺购得五瓶价值两千元的进口红酒，收货后却发现该批红酒的包装上未贴中文标签，遂以商品不符合食品安全标准为由向法院提起诉讼，要求该商家退货，并支付价款十倍共两万元的赔偿金。[1]通过案例检索，我们发现由无中文标签引发购买者要求十倍赔偿的案件在司法实践中很常见。并且，此类案件虽然在事实部分较为清晰，但其中的法律问题却并不简单，各地法院面对此类案件的判决说理与裁判结果往往存在很大差异。基于此，我们认为，此类案件并没有因《中华人民共和国食品安全法》（以下简称“食安法”）《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称“消保法”）《中华人民共和国电子商务法》以及最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称为“食药纠纷司法解释”）等法律的实施得到完全解决。故此，本文以“购买未贴中文标签的进口商品，能否要求商家支付十倍价款赔偿金？”为问题并展开分析讨论。因各地法院判决有比较大的不同，本文无意总结出一种权威的裁判规则，但可以确定的一点是，在这个问题上，越来越多的法院注意到了“知假买假并以此牟利”的现象，并着重考虑此点对裁判结果的影响。[2]针对上述问题，我们初步总结出了两个核心争点。其一，知假买假是否影响十倍赔偿的判定？其二，未贴中文标签是否影响食品安全？并且，本文先简要列举核心法条，并进行初步解读，因为这是判断问题之大前提。[3]二、核心法条解读（一）食药纠纷司法解释第6条。此条规定，销售者需要举证证明食品符合“质量标准”。那么，“质量标准”与“食品安全标准”、“食品安全”的内涵是否一致？这也是一个问题。遗憾的是，法律并未对此进行明确规定，这也给各地法院审判带来了不小的难题。（二）消保法第2条。本条对消保法（食安法、电子商务法）意义上的“消费者”进行了解释，因为法条中的表述是“为生活消费需要”，所以，存在这样一种解读，消保法只保护以“为生活消费需要”为目的消费行为。换句话说，如果不存在此目的，那么购买商品的主体就不是消保法意义上的“消费者”，就自然不会受到该法的保护。较为遗憾的是，本应作为最权威观点的发布者，全国人大法工委民法室却对此进行了回避，并提出了在坚持消保法基本原则的基础上具体问题具体分析的办法。[4]这给法官带来了很大的自由裁量空间。正如有学者说道：“十多年来，无论是全国人大还是最高人民法院，都未在该问题上表达明确的立场，而是秉承了一贯的实验主义做法，将其交给地方司法机关去实验并总结经验”。[5]但值得一提的是，在法办函[2017]

老罗在直播中仅表示其在必要情况下，可先行为用户解决问题，再由其向商家沟通，但这里并未明示何为“必要情况”，我们认为没有直接明确地表示由其承担责任。[4]

点击蓝字关注我们【预设案例】张三开了一个糕点店，该店的营业手续都是合规的，具备营业执照和食品经营许可证。张三的糕点店做了一次促销活动，买100元的大蛋糕送10元的小纸杯蛋糕，并发朋友圈宣传了这次促销活动，内容包括促销方案、食品照片及店铺照片。但张三并不通过微信销售蛋糕，其朋友看了还是得到现场买。张三发的朋友圈，被当地市场监管部门认为违反了电子商务法第十五条第一款：“电子商务经营者应当在其首页显著位置，持续公示营业执照信息、与其经营业务有关的行政许可信息、属于依照本法第十条规定的不需要办理市场主体登记情形等信息，或者上述信息的链接标识。”从而按照该款的罚则[1]，处以罚款2000元，并责令改正违法行为。[2]看完这个案例，可能很多人会产生疑问，为什么用朋友圈发广告也会被要求进行营业执照信息和相关行政许可信息的公示（以下也简称为相关信息的公示）？用朋友圈发广告就一定是电子商务经营者吗？不难得出，如果这两个问题的回答都是肯定的，无疑许多公司和个人的营销活动都会受到极大的影响。当然，对这两个问题，不能简单回答，需要分情况讨论，下面以李四发朋友圈广告为例：第一种情况：李四发布的广告针对的是线下的商品，消费者看到广告后必须到线下才能完成交易。这种情况下，不需要进行相关信息的公示。原因很简单：双方的交易是在线下完成，按通常理解并不属于电子商务法第二条规定的“通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动”。既然不是电子商务交易，李四自然也非电子商务经营者，也就不存在需要按照电子商务法的要求公示相关信息的问题。第二种情况：李四发布的广告针对的是线上交易的商品，但该商品或服务由他人提供，李四并非销售者。这种情形下，不需要进行相关信息的公示。类似情况中最典型的例子就是“淘宝客”模式，例如李四在朋友圈发布了一款京东自营商品的广告信息，并附上了购买链接，消费者点击后可以跳转到京东的相应商品页面进行购买，消费者购买后，李四可以得到一定的推广分成。在这个例子中，虽然该交易可以被认为是“电子商务”交易，但李四并非电子商务经营者。因为按照电子商务法第九条的界定：“本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织。”这个例子中，销售商品的京东才是电子商务经营者，李四不是电子商务经营者当然没有公示的问题。第三种情况：李四发布的广告针对的是线上交易的商品，该商品或服务由自己提供，但是需要跳转链接到他在其他电商站点（例如京东）的店铺才能实现购买。这种情况，没有公示的必要性。因为此交易是“电子商务交易”，并且李四是销售者，所以李四符合“电子商务经营者”的定义。但是，由于交易是在其他电商网站的店铺发生的，正常情况下，李四在店铺上已经按照电子商务法的要求对相关信息进行了公示，所以没有必要在朋友圈进行重复公示。第四种情况，李四发布的广告的是线上交易的商品，具体交易形式是消费者看到李四朋友圈后，与李四微信聊天达成交易，以微信转账的方式支付价款，并把收货地发给李四，李四将商品快递给消费者。这种情况，理论上需要公示，但实践中面临相当多困难。李四在这种情况中属于属于电子商务法第九条所规定的，通过“其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者”。[3]在这种交易形式下，如果李四不主动公示营业执照信息和相关行政许可信息，消费者和监管部门将难以获取这些信息，这会为消费者的维权和监管部门的监管带来极大的麻烦。因此此种情形下，由李四对相关信息在朋友圈进行公示是有必要的。然而，基于多方面的原因，实践中我们很少看到有这样做的情况：第一，以目前朋友圈的发布设计，李四要对相关信息进行公示，基本只能是每次发朋友圈的时候，都把营业执照和相关行政许可证的照片发出来，这会占用有限的照片数量（朋友圈一次最多只能发九张照片）。同时，在作为社交空间定位的朋友圈中发布过多的商品信息本身就容易导致微信好友的反感，每次加上营业执照和相关行政证的照片，无疑会让更多的微信好友感觉李四完全是个“卖东西”的，从而招致更多的负面印象，这可能是李四会考虑的。第二，朋友圈带有很大的私密性，在没有用户投诉的前提下，相关部门很难进行监管。第三，电子商务法生效时间并不长，目前为止不到一年半，虽然已有相关执法案例，但尚未出现大规模的执法，相关经营者尚未受到足够警醒。第四，即使李四公示了营业执照和相关行政许可信息，但这些信息欠缺第三方的核验，真实性无法得到验证。这与淘宝、京东、拼多多上的店铺主体信息公示不同，这些店铺主体的相关信息，都经过淘宝、京东、拼多多的独立核验，真实性有相当程度的保证。上述这些原因，都导致了至少到目前为止，很少有在朋友圈公示相关信息的情况。[4]从立法目的而言，电子商务法之所以规定电子商务者的公示义务是为了确保在发生纠纷时，消费者可以便捷地确定卖家身份；同时，也使市场监管部门能够确定被监管对象的身份，从而实现有效监管。[5]从这个立法目的出发，在第四种情况下，仍然存在公示的必要性。如何克服上述存在的困难，实现消费者利益的保护和监管机关的有效监管，是亟待探讨的问题。

点击蓝字关注我们今天（2020年3月26日），国家市场监管总局对外公布了2020年立法工作计划。按照该计划，《网络交易监督管理办法》属于部门规章的第一类项目。立法计划要求：部门规章第一类项目务必于2020年6月30日前将送审稿及有关材料送法制审查，为审查、审议等工作留出合理时间，力争年底前完成。这意味着电子商务法最重要的配套法规《网络交易监督管理办法》有望今年出台。该办法的征求意见稿曾在2019年4月30日向社会公开征求意见，具体见：http://www.cac.gov.cn/2019-05/01/c_1124440135.htm。据公号君了解，该征求意见稿后面又做了大幅度的修改。（点击阅读原文可以跳转国家市场监管总局对外公布的2020年立法工作计划）电商法交流群扫码进群与专业人士共同交流扫描二维码关注电子商务法实务圈电商法实务大本营网络法实务圈扫码关注获取更多关于互联网的资讯更多往期文章点击阅读：浙高院民三庭《涉电商平台知识产权案件审理指南》之初步解读（三）浙高院民三庭《涉电商平台知识产权案件审理指南》之初步解读（二）浙高院民三庭《涉电商平台知识产权案件审理指南》系列解读一从“匆匆那年”案看通知的效力《中美经贸协议》中的电商侵权条款解读姚志伟：电子商务平台经营者审核义务辨析姚志伟：线上线下融合背景下《电子商务法》适用范围探讨“薅羊毛”是“错误”吗？——电子商务零售交易中商家标价错误行为的救济姚志伟、沈燚：相比民事侵权，AI换脸更大的风险在公共安全方面——对“ZAO”事件的反思扫描二维码关注我们电商法实务大本营我知道你在看哟