国浩视点 | 新《证券法》对证券监管的保障与挑战
新《证券法》已于2020年3月1日施行。本次修订，新增或修改的条文达174条，接近全部条文的80%，几乎涉及证券发行、交易、信息披露、投资者保护、券商及中介机构、市场基础设施、监管执法以及法律责任等各个方面。本文仅谈谈新《证券法》在哪些方面加强了对证券监管的保障，又提出了哪些新的挑战，最后尝试提出几点建议。
一、新《证券法》大幅加强证券监管保障
在原《证券法》下，证券监管执法面临诸多困境，执法人员经常碰到各种软抵抗、冷钉子，个别情况下甚至遭遇明目张胆的阻碍、抗拒执法，但却缺乏有效的应对处置措施，其根本原因在于原《证券法》对证券监管执法保障不到位，法律不够用、不好用。新《证券法》对此有明显改进：
(一) 完善优化了监管部门的权限。一是新增了扣押权，对可能被转移、隐匿或者毁损的文件和资料，监管部门除封存外，还可以扣押。二是新增了对第三方支付账户的调查权，即对具有支付、托管、结算等功能的账户，监管部门可以查询，并复制有关文件、资料。以后监管部门可以对现已广泛使用的支付宝、微信支付等第三方支付账户进行调查。三是优化了查封、冻结、限制交易权的行使。冻结、查封权的期限，从原来的三个月，延长到六个月，经批准后最长可以延长到二年；限制交易权的期限，从原来的十五个交易日，延长到三个月，最长可以延长到六个月。程序方面，由原来的须“经主要负责人批准”，修改为“经主要负责人或者其授权的其他负责人批准”。在原《证券法》下，以上三项权力的行使时限过短且审批程序过严，导致实践中操作性较差。修改后，从时限和程序两方面均作了优化，应基本可以满足监管执法实践需要。
(二) 赋予对不配合监管行为的直接处罚权。原《证券法》对不配合监管行为，规定可以给予治安管理处罚，但这需要“仰仗”公安机关的配合，实际中协调衔接的难度较大，导致对许多不配合监管执法的行为没有予以及时有效的惩处，影响监管效能。新《证券法》规定对拒绝、阻碍监管执法行为，可由监管部门直接处以十万元以上一百万元以下罚款，这就具有较大的威慑力。可以合理预见，今后在监管执法中，那种“叫了不来、来了不说、说了乱说”的不配合情形将大为减少。
(三) 规定了诸多辅助监管执法的制度。新《证券法》中还有一些制度，虽不是直接关于监管执法权的，但却对监管执法有较大的关联和影响。一是全面禁止并处罚账户借用和出借，即对任何单位、个人的账户借用和出借行为都可处以五十万元以下罚款。从以往监管实践来看，账户借用成为滋生操纵市场、内幕交易等典型违法行为的温床，给监管执法造成很大的困扰。新《证券法》全面禁止并处罚账户借用和出借，有利于大幅减少账户借用，对监管执法效能应有明显提升。二是证券和解制度。新《证券法》中的证券和解制度对原来的《行政和解试点实施办法》（第114号令）作了较大改进。明确规定，被调查的当事人在承诺纠正违法、赔偿损失、消除影响并实际履行的情况下，监管部门可以终止调查。这在传统的监管执法方式之外又开辟了一条新的路径，可能会对现有的监管执法格局产生较大的影响。三是吹哨人制度，奖励举报人，拓宽违法线索发现渠道。四是诚信监管制度。通过诚信约束这种相对柔性的监管方式综合惩处违法行为，同时遏制潜在违法行为。
二、新《证券法》对证券监管提出的新挑战
(一) 如何在前端放松管制的情况加强后端监管。放松管制、加强监管是本次修法贯穿始终的一条主线。放松管制体现在诸多方面，如在发行环节，全面实行注册制，降低发行和上市门槛；在券商监管上，取消了一大批行政许可，激活券商自主经营活力；在中介机构监管上，除证券投资咨询外，一律实行备案制。这充分体现了中央“放管服”的指导思想。但放不是一放了之，相反，对后端如何更好监管提出了新的挑战，如在注册制下，证监会如何有效行使好注册权、监督权；在券商和中介机构监管中，如何切实压严压实其责任，使其切实起到“看门人”作用，等等。
(二) 如何落实好法律的原则性规定。上文已述，新《证券法》中创设了很多好的制度，但大都比较原则，操作性还不强。如，对不配合监管行为可以直接予以行政处罚，但何为“拒绝、阻碍”，含义并不清晰，理解执行上可能不一致。再如，证券和解制度中，被调查对象承诺赔偿损失、申请行政和解的，监管部门如何判断其承诺是否合理，是否应接受其和解申请，这些在现有法律条文寥寥数语中均无从得知，有待于进一步制订既符合法律精神又切合当前实际的操作细则。
(三) 如何行使好法律赋予的裁量权。新法全面提高了法律责任，罚款倍数基本是1-10倍，固定金额罚款最高可达2000万元。如，在欺诈发行情形下，尚未发行的，处以二百万元以上二千万元以下罚款；已经发行的，处以非法所募资金百分之十以上一倍以下罚款；对责任人处以一百万元以上一千万元以下罚款。可见，法律规定的量罚空间非常之大，如何统一执法标准，合理行使好执法自由裁量权，也是很大的挑战。
(四) 如何监督好交易所、投保机构等主体依法、合理履行职责。新《证券法》赋予交易所、投保机构等主体很大的权限，如交易所在注册制下负有前端信息披露审查的责任，投保机构在支持诉讼、派生诉讼、集团诉讼等公益性维权方面具有很重要的地位。如何监督这些机构依法、合理履行好各自职责，既促进其积极作为，又防范其不当作为，这也是新法下监管部门面临的新课题。
三、几点建议
(一) 在观念上把监管重心真正调整到加强后端监管上来。无可讳言，思路、观念具有一定的惯性，但在新《证券法》实施后，监管部门上下要吃透精神、转变思路，真正把监管重心调整到如何加强监管上来。4月7日召开的国务院金融委会议再次强调要放松和取消不适应发展需要的管制，提升市场活跃度。监管部门不能还停留在过去事事审批的老一套上，更不能在法律取消审批后，以备案之名行审批之实，备案要“真备案”。要把功夫下在如何大力提高监管的科学化、规范化、专业化、精细化水平上，当前尤其要注重运用科技手段提高监管效能。
(二) 制定配套规则，细化执法标准和程序，提高监管执法透明度，规范裁量权行使。新《证券法》已经施行，监管部门要花大力气做好配套规则的立改废工作。对于新法中的创新性制度，要及时制订实施细则，如关于证券和解、账户借用、不配合监管、证券集团诉讼等方面；对于新法中已修订、废除的内容，相关下位的规章及规范性文件也必须及时修订，如关于执法权限的变化、行政许可的取消等。鉴于新法中行政处罚的自由裁量空间极大，监管部门要制订细致的裁量权行使规范，明确从轻、从重的标准，并将裁量标准公布，以提高监管执法的规范化、透明化程度，最大限度防范标准不一、暗箱操作的可能，提高监管执法公信力。
(三) 加强过程监督和事后问责，促进行政监管权、自律监管权的正当行使。标准明确了，就得靠严格的过程监督和必要的事后问责，否则终只是一纸空文。加强监督，一要靠监管执法流程的完善，通过制度来保证权力正当行使，避免某个环节、某个个人自由裁量权过大。二要靠加强内部检查监督，通过执法检查、纪检监督等方式，完善内部监督机制。三要靠严格的事后问责，责任不落实，再好的制度也等于零，一次问责可能比一百次说教都管用。对于权力滥用、以权谋私行为要坚决问责处理。通过以上方式，最大程度实现个案公正。
（本文原载于财新网）
作者简介
黄江东
国浩上海办公室资深顾问
黄江东，法学博士，国浩上海办公室资深顾问，华东政法大学客座教授，上海交大凯原法学院、上海对外经贸大学法学院校外导师。担任上海仲裁委员会仲裁员，仲裁金融类案件多起。原为某证券监管机构处长，对资本市场法律法规及其应用有精深研究。
邮箱：huangjiangdong@grandall.com.cn
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