国浩视点 | 建设工程挂靠的风险与应对
根据中华人民共和国建筑法（以下简称《建筑法》）第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工单位、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”，在建设工程领域，承包建设工程项目需要具备相应资质，同时资质高低也决定了投标人能否取得竞争优势，因此建设工程领域不可避免地出现了拥有一定施工能力和社会资源的个人和拥有一定资质的施工单位相互搭台，共同开拓市场的状况，由此便产生了挂靠。虽然挂靠在本质上属于社会主体之间的合作，但是由于“合作”的模式往往以出借资质的一方只收取固定费用、不参与工程管理，极易造成工程质量问题和社会群体事件，因此工程建筑领域的挂靠一直为政府和法律所禁止，但是由于施工资质资源的稀缺性，和部分施工单位的逐利性，挂靠行为屡禁不止。
一
挂靠的认定
《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。此条是对挂靠最本质的规定，即施工单位不得允许他人以施工单位名义承揽工程。在实践中，挂靠的表现形式也是多种多样，行政管理和司法审判也从不同角度对挂靠做了“定义”。
(一) 住建部对于挂靠的认定
住房和城乡建设部在《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”
该办法第八条第一款第（三）至（九）项的规定为：“（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。”
(二) 司法系统对挂靠的认定
1. 北京高院对于挂靠的认定
北京市高级人民法院在《北京市高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发(2012)245号）中，对挂靠的认定如下：(1) 不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;(2) 资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；(3) 不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；(4) 有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
2. 江苏高院对于挂靠的认定
江苏省高级人民法院在《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委［2008］26号）中，对挂靠的认定如下：
第四条：有以下情形之一的，应当认定“挂靠”：(一) 不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；(二) 资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；(三) 不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；(四) 有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
第五条：承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：(一) 相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；(二) 无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；(三) 无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；(四) 法律、行政法规规定的其他情形。
3. 安徽高院对于挂靠的认定
安徽省高级人民法院在《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》中，对挂靠认定如下：
(1) 实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；(2) 实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；(3) 实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。
综合住建部和各地法院对于挂靠的认定可以将挂靠归结为以下几种情形：(1) 没有资质的个人或者单位借用他人资质的；(2) 有资质的单位之间相互借用的；(3) 实际施工人与施工单位无资产产权关系、无统一财务管理、无规范的人事任免的；(4) 施工单位只收取管理费的，不实际施工的；(5) 现场主要管理人员与施工单位无劳动关系的。
挂靠的风险
(一) 经济损失风险
在挂靠项目中，施工单位一般缺乏对项目的实际管控，只是利用出借资质收取一定的管理费，很可能因为挂靠人管理不善、能力不足、缺乏资金等原因对施工单位造成以下损失：
一是项目成本不可控。在挂靠项目中，项目的成本由挂靠人进行管控，施工单位一般不会参与挂靠项目的成本管控，所以项目的实际成本脱离施工单位的管控，很可能造成成本大幅脱离市场行情，在挂靠人无力施工时或者退出项目时，施工单位就很可能只能接下挂靠人留下的烂摊子，形成损失。
二是项目结算不可控。上述说到，挂靠项目施工单位只是收取一定的管理费，项目由挂靠人实施，结算也由挂靠人与发包人直接确定，施工单位无法控制项目结算，若出现纠纷，施工单位只能依靠挂靠人提供的证据，难以实际控制项目结算，若挂靠项目亏损，而挂靠人退出项目，往往导致施工单位难以扭转亏损局面，从而导致对施工单位不利。
三是维修费用不可控。一般情形下，当项目施工结束并结算完成，挂靠人拿到结算款后就退出了整个项目，但是施工单位仍然承担着对项目的维修责任，由于项目非施工单位实际管控，所以项目的维修费用不可控，并且很可能会超出预留的质保金，从而导致施工单位需要自费维修，形成损失。
四是分供付款不可控。挂靠由于挂靠人是以施工单位名义进行施工，并以施工单位名义与分包、材料采购商签订合同，若挂靠人无法支付或者没有资金支付分包工程款或者材料款，那么施工单位作为名义上的合同相对方，需要承担对分包和材料采购商的款项。
五是质量责任不可控。挂靠人挂靠最根本的原因是因为自身没有资质或者资质较低，也就意味着挂靠人的施工组织能力、自身实力较弱，很可能导致施工质量得不到保障，造成施工质量不合格，从而对发包人造成损失，最终使施工单位与挂靠人共同承担。
(二) 行政处罚风险
《建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。
《建筑工程质量管理条例》第61条规定：“违反本条例规定，施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”。
根据上述规定，施工单位允许他人挂靠的，可能被处以罚款、没收违法所得，甚至停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书，对施工单位的影响极大。
(三) 安全事故风险
根据《建设工程安全生产管理条例》第24条的规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”。而众所周知的是，发生安全事故对于施工单位来说，是致命的，因为在安全事故发生后，施工单位除了被处以罚款之外，很可能停业整顿、降低企业资质，相关负责人被追究刑事责任。在挂靠项目中，由于挂靠人一般来说，没有相关资质或者资质较低、施工组织弱、现场管理水平差、安全意识差，极大地增加了安全事故发生的概率。当发生安全事故后，施工单位很可能不仅因挂靠被行政处罚，还需要承担项目发生安全事故的风险，即被处以罚款、停业整顿降低资质等。所以挂靠项目的安全事故风险较大，施工单位应重点关注。
(四) 市场营销与经营管理能力风险
若施工单位大量依靠挂靠项目来扩大市场份额，增加自身合同额、营业额和利润，那么，施工单位就失去通过提高自身经营管理水平增加效益的动力。
市场开拓需要资源的积累，施工单位将心思用于品牌和资质为他人挂靠之时，很难将工作重心放在市场拓展上，久而久之就会与市场越来越远，以至于企业的所有项目都来源于挂靠。
对于挂靠项目，企业赚取固定点数的挂靠费，该挂靠费取决于给他人挂靠的合同金额或产值金额，与企业自身的经营管理和技术管理没有关系，长此以往，企业就会慢慢失去技术储备、人才准备、知识准备和管理经验储备，即使有自营项目也难以做好、难以盈利，而且企业为别人挂靠在本质上损害的是施工单位股东利益，对于除大股东等实际控制人外，企业其他小股东或高管层都乐于企业为别人挂靠，一旦企业的实际控制人不能认识挂靠风险，则挂靠积弊难以根除。
(五) 农民工工资支付风险
《保障农民工工资支付条例》（中华人民共和国国务院令第724号）第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”
根据上述规定，在挂靠项目中，若出现拖欠农民工工资的情形，需要由施工单位直接清偿。在实践中，挂靠人资金实力、履约能力均不可控，很可能出现拖欠农民工工资的情形，从而导致施工单位清偿农民工工资。
三
风险防范和应对
市场经济本身就是交换经济，社会主体之间通过各自的竞争优势相互组合获取更大的竞争优势应当允许，但是挂靠的问题在于出借资质的一方只收取挂靠费，既不对项目进行管理也不对项目进行投入，极易造成质量事故、安全事故，所以为法律所禁止。因此，项目合作应当遵循“合法原则和风险共担原则”。
(一) 项目挂靠的法律效力及后果
根据《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号），挂靠是法律明文禁止的行为，出借资质的施工单位与挂靠人之间的协议无效。因此，挂靠协议更像是君子协议：
一方面，一旦挂靠人与施工单位之间发生争议，不仅双方之间的协议会被认定为无效，而且已经收取的管理费很可能被没收。甚至会出现因挂靠人项目管理失败或者挂靠人个人原因导致项目巨额亏损，导致由施工单位承担最终亏损的结果。
另一方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第4条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。此项规定说明，不管是主动挂靠，还是经发包人为中介形成的挂靠，只要是因挂靠形成的质量等问题给发包人造成损失的，都是由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。
所以，对于施工单位而言，通过出借资质获得的收益难以保障，因为一是法律上不支持，二是能否最终获得收益要看挂靠项目的盈亏情况，如果挂靠项目本身亏损，那么很可能不仅挂靠收益得不到，还可能背负亏损的债务。
(二) 利益合理分配，不约定固定收益
如上文所述，如果挂靠项目亏损，施工单位很可能承担最终的亏损，所以施工单位在挂靠项目中，应该与挂靠人约定利益合理分配，不约定固定收益，理由如下：
一是约定固定收益对施工单位不利。约定固定收益对于施工单位来说，看似旱涝保收，但是上文已经分析，在项目亏损时，施工单位很可能无法获得固定收益，并可能承担项目最终的亏损，所以约定固定收益的情况下，施工单位承担的风险过大，对施工单位不利。
二是利益合理分配更加有利于项目创效。在实践中，几乎所有的项目都是低价中标，项目最终的盈亏取决于项目过程管理。如果施工单位只收取固定收益，就会导致施工单位不愿意参与项目管理，而一般来说，挂靠人的管理能力不足，因此很可能导致项目出现问题。但是若约定利益合理分配，双方对项目有共同利益点，就会共同为项目创效努力，激发项目管理动力。
三是有利于开拓市场。在固定收益模式下，施工单位几乎不参与过程管理，项目在施工过程中很可能因挂靠人质量管控、进度管控、分包管控不利导致发包人对施工单位的负面评价，从而使施工单位失去与发包人继续合作的机会，并且失去在项目当地的口碑。但是若是双方共同管控，施工单位可以利用自身管理能力提升项目管理能力，让项目履约水平提高，从而达到三方共赢。
四是约定利益合理分配，模式合法。施工单位是否收取固定收益，是法律上认定挂靠的重要标志，并且法律上严禁挂靠的最根本的原因就是挂靠人没有能力、没有资质承接项目，可能导致建设工程质量不合要求。但是若是施工单位与“挂靠人”合作，对利益进行合理分配，收益共享，风险共担，深入参与项目管理，与“挂靠人”一起管理项目，不仅形式上避免了挂靠模式，实际上也保障了项目质量，与挂靠划清了界限。
(三) 把项目纳入企业管理之内
施工单位在与挂靠人建立利益合理分配的情形下，需要将项目纳入企业管理之内，从企业层面对项目予以管控，做到与自营项目同要求、同标准，具体包括：
一是对项目要进行严格的投标评审和合同评审。在投标时严格把握投标条件，对于投标条件过于苛刻的项目不允许投标；若是非必须招标项目，要严格审查合同中关于工期、质量、价格、违约等条款的约定，若合同约定不合理或者可能损害施工单位的利益，应与发包人谈判要求更改合同条件，降低施工单位风险，对于合同条件极为不合理的项目，施工单位应拒绝挂靠。
二是要共建项目管理团队。共建项目团队要求施工单位做到让项目管理成员与施工单位建立劳动关系，签订劳动合同，施工单位为管理成员缴纳社保。共建项目管理团队是为了提升项目管理水平，让施工单位更加深入的掌控项目，让施工单位利用其管理经验为项目提供支持，成为项目真正的负责人，并可以让施工单位掌握项目的进度、实际成本、了解项目实际情况，以此降低项目风险。
三是项目资金问题约定清楚，尽量做到资金平衡。所有的项目都需要有现金流，但是挂靠类项目有特殊性，所以施工单位要对项目的现金流平衡进行分析判断。如果自身现金流无法平衡，需要现金流投入，那么施工单位应与“挂靠人”约定现金流由谁投入、投入的方式、投入的比例等，如果过程中发现投入不够，补充投入的资金如何界定等。并且由于是挂靠项目，双方应尽量约定由“挂靠人”进行现金流投入或者以项目自身进行融资，减少施工单位投入，降低自身风险。
四是遵守公司的采购制度。采购制度既包括材料设备采购也包括分包商的采购，项目要遵守施工单位的分供招投标制度、合格供应商名单制度、示范合同文本制度、合同价款支付制度等，让项目的采购处于公司的管控之下，降低采购成本。
五是要加强项目过程管控。过程管控包括严格按照合同要求施工、保证施工质量、保证分包付款、保证结算资料落地、保证项目过程和竣工验收，并遵守公司的关于施工项目的管理的相关规定，如质量管理体系、计量管理体系、进度管理关系等。
六是遵守公司档案管理制度。档案管理制度既包括对业主的招投标、合同资料及时归档，分包招投标、合同资料及时归档，也包括施工过程中的图纸、变更单、联系单、来往函件、会议纪要、竣工验收报告等文件的及时归档。
七是遵守公司的项目承包责任制。对于合作类“挂靠”项目，项目也需遵守施工单位的项目承包责任制，由项目和公司共同制定项目盈利指标，从而提升项目管理团队的积极性，最终为施工单位创造效益。
八是要构建合作双方的利益分配方式。构建分配方式需要双方确定收入的认定标准、成本的认定标准，以及项目在施工过程中如何进行中间分配、项目实施完毕后如何最终分配等问题。构建双方的利益分配方式后，才能避免双方在过程中出现矛盾，使项目在过程中更加平稳的运行，并且构建利益分配方式有利于增强双方对于项目管理的动力，从而增加项目效益。
作者简介
孙玉军
国浩上海办公室合伙人
业务领域：建设工程、房地产、合同纠纷等
邮箱：sunyujun@grandall.com.cn
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