本文作者

李靖宇

说在前面的闲言碎语

俗话说，杀人偿命！这看似是颠扑不破的情理、真理，但是在刑法领域却不能根据情感定罪、处罚，一言以蔽之。因为我们的罪与刑是法定的，即在此背景下杀人或许不用偿命。当然，这是较为极端的说法，但恰恰是“罪刑法定”这一原则体现了极大程度上的自由与民主。同时，以该原则延伸出的犯罪构成要件体系为基石架构了刑罚体系。

刑罚的前提是查清犯罪事实。查清犯罪事实的实质在我国现有的诉讼架构下，控辩双方运用大、小前提，依照内、外部证成规则的司法证明活动。这一活动中的小前提——案件事实，背后便是软趴趴的证据（证据之所以不是硬邦邦的，是因为认识论哲学转向带来的证据选择上的主观因素烙印，带有主观基因的东西“生而软趴”）。案件事实中主观方面的相关事实，以及证明主观故意要件的证据更是漂浮在半空中。因为目前刑事司法实践中对于认识因素和意志因素的证明往往不是来源于证据，而是来源于推定。但是推定在法无明文规定的前提下实则已经脱离了证明体系，当然犹如镜花水月了。

因此，本文是以一个相对合理的判决为肇始，以主观故意中认识因素“明知”的推定与证明在司法实践中的再讨论为落脚点。 

焦虑的家属

事情还要从2018年8月某天的一个黄昏说起。我与同事刚结束一起故意杀人案件的会见，正因为新的辩护思路而兴奋着。打开手机（电子设备不能带进看守所），39条微信留言便“轰炸”过来。原来是我在社科院读研时候的一个外系好友紧急联络我，她老家的亲戚Grace（涉及个人隐私，化名）被抓，迫切需要一名刑辩律师，而她只相信我。

临危受命，义不容辞。

很快，我安排Grace的老公到律所面谈。通过这次会面我了解到，Grace平日在家相夫教子，业余兼职微商卖xx牌酵素，勉强挣个三瓜俩枣补贴家用。之前听上级代理说这个产品能通便减肥，自己及身边人试用后都觉得效果不错便做了代理。至于产品的检测报告、上级公司的销售资质等，恰恰因为Grace读书不多，社会阅历浅，甚至认识的字都不多，所以对于代理商发过来的荣誉证书，检测报告等宣传彩页坚信不疑。去工商局办理了经营许可证等资质后，Grace便开起了专营门店销售这个减肥酵素。

“前几天不知道怎么了，北京的警方突然到家里把Grace带走了。”Grace的老公哽咽道：“但是不管什么原因，等她出来我都加倍对她好，加倍爱她。”我见过很多大难临头的夫妻，或平淡或疏离或顾虑。所以这种不离不弃，令我动容。

了解基本情况后，我告诉Grace的老公：“听你叙述的这个情况，现在搞清楚被拘留的原因是重中之重，拘留的原因是整个案件辩护思路的前提，具体情况还要在会见过Grace以后才能更加清晰。”

我很快在看守所见到了Grace。她面容白净，身材瘦小，见到律师第一句关切的就是家里的情况。谈到案情，她说到：“警官告诉我，我之前卖到北京的那盒酵素吃死了人！”

我听到这个消息犹如亦如惊天霹雳！这一结果直接改变了案件整体的定性和辩护思路。原本以为只是普通的非法经营或者无资质销售，万没想到竟然出了人命案。

会见结束后，简单地和Grace老公沟通了这一情况。他也吃了一惊，跟我哭着说着：“我们真的不知道这个酵素有问题，要不然怎么可能还会自己吃，还给我们的孩子吃？李律师您一定要帮帮我们啊……”

此时此刻，似乎山重水复疑无路！

泪如雨下的Grace

在见到Grace之前，我无数次猜测她会是怎么样一个人？当我在看守所会见到她时，验证了我的猜测：她只是一个老实巴交的家庭妇女，对法律的无知导致她身陷囹圄。

她最初购买酵素本就是为了给自己减肥的，后来觉得效果还真的不错，听卖家说还有排毒养颜的功效，就给她老公、公公、孩子、孩子学校老师都送着吃。身边的人吃了以后顶多是腹泻，她们都以为这是排毒的过程，除此之外再也没有其他症状。恰恰也是因为她和她身边吃过酵素的人不仅安然无恙，甚至评价还不错，让她更相信这酵素是个好东西。但是，谁也没想到，“风评不错”的酵素竟吃死了人！

会见时Grace告诉我，检察官来提讯告诉她：“你知道你为什么从区看守所转到市看守所了吗？因为，你这案子有可能判无期徒刑、死刑！！！”一听到，“死？！”这个字，Grace再也镇静不了了，她不知道年幼的孩子怎么办？不知道老迈的父母怎么办？更不知道要是真枪毙她，她该怎么办？顿时泪如雨下。她跟我说她想过自杀，可是她怕，她还不想死，她觉得死的太冤枉。

充分阅卷后，我又会见了Grace，告诉Grace：“从辩护律师的专业角度看，卷宗中的鉴定意见是有很大问题的。检材有问题、检验范围有问题、甚至可能被害人自身体质也存在问题。最重要的是，你主观上完全不知道酵素存在毒性。如果Grace明知有毒性，怎么可能自己吃还给家人吃？如果Grace明知酵素不符合安全标准，那么进货前你主动索要了产品的出厂检验合格证等资质的行为又如何认定？从这个角度来说，我个人认为你这个案子在“明知”这一要素上是缺乏证据证明的。这个案子或许有转机！”

此时此刻，似乎柳暗花明又一村！

相对合理的判决

一、7年到3年的现实

Grace以销售假药罪被拘留，我在会见了Grace后，认为其销售的酵素并非药品，并以此提出了《取保候审申请》以及《不予批准逮捕申请》。但是最终侦查机关以销售有毒、有害食品罪将Grace宣告逮捕。虽然在一定程度上廓清了罪名之误，但是要知道在“致人死亡”的前提下，这两个罪名的量刑均为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。实质上依旧形势严峻，家属、嫌疑人以及我悬着的心一刻也不能放下。

在案子进检后，我通过积极争取，公诉人最终以销售不符合安全标准的食品罪诉至法院。要知道致人死亡属于后果特别严重，量刑在7年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑区间。这与Grace以及她的家人的心理承受能力不相匹配；更与我综合全案的证据后，得出的辩护思路不相匹配；与罪刑相适应的法感不相匹配。

在与Grace多次深度交谈及反复研究案卷、核实证据后，我决定做无罪辩护。

经过与法官的不懈沟通，经过当庭的质证与辩论，以及提交了Grace主观上不具有犯罪故意的证据。最终合议庭认为Grace先是从上家代理商那里拿货，线下销售的同时也在微信上售卖，后通过邮寄方式送到北京的被害人手中，被害人服用酵素后，产生了腹泻、呕吐等症状，后经医院抢救无效死亡。经检测，涉案酵素中含有双醋酚丁（违禁添加成分）成分。经鉴定，被害人系服用酵素后引起急性中毒，造成多器官组织坏死和功能损害死亡。因而构成犯罪，但是在没有法定减轻处罚情节的情况下，决定减轻处罚——判处3年有期徒刑。

二、无罪的理想

这样的结果，Grace以及她的家属虽然都很满意。但是作为辩护律师，我很不满意。笔者始终认为不构成犯罪的案子，最终判处有罪，并科以实刑，总是心有不甘！也须这就是相对合理主义吧。

相对合理主义的理论来源于龙宗智教授的一本同名专著，本身提出的是拿来主义和本土主义的龃龉。但是在这个案子的背景下，理想主义和现实主义的较量可能更为贴切。

理想应当和现实相结合，不和现实相结合的理想往往就是空想，这就是我所认为的相对合理主义的立论基础。正如西方的谚语所说的，“好的最大的敌人是最好”。当你想追求最好的时候，好也会因此毁掉了。所以我说这个个案的辩护是不成功的，但是确实有效的，因为从理想与现实之间找到了平衡的支点，最终为Grace争取到了最大的利益。这就是好，虽然不是最好的无罪。

回归到案件，本案症结在于Grace是否“明知”，在没有证据证明其主观上明知的情况下能否以推定的方式判定其主观上明知，进而证明其构成犯罪。在诉讼实务上，根据诉讼规则的基本要求，由控方承担证明责任，这乃是常识。对于犯罪故意是否存在，也需要控方证明。对于明知的认定，属于认定故意的重要一环，当然需要遵循控方举证加以证明的诉讼基本要求。但是：

（一）推定明知有合理性和实际需求

刑事推定对于“明知”的推定具有一定合理性和切实需求。例如：1.证明明知存在困难，但是保护法益又是客观需要。2.人类获取证据的能力以及认识案件事实的能力具有局限性。3.大多数关于明知的立法、司法推定，都是一种简单的、可以用相反的证据推翻和排除的假定或者推定。在立法或者司法解释上留出余地，允许通过推定的方式确定行为人是否具有明知，从而减轻控方责任。

（二）推定明知也要遵循规则

刑事推定对于“明知”必须遵循一定得规则。社科院法研所的邓子滨教授在《刑事法中推定》中论述到：刑事司法推定的规则：1.基础事实必须真实可靠。例如据以推定Grace明知的证据必须经过印证，或能够证明是真实可靠的。2.没有明显的否定性的解释。这是指结论处于“常理”之内，为经验常识认可，并且从个案的具体情况出发，没有明显的例外，没有合理的相反解释。也就是“排除合理怀疑”。例如，Grace线下开店，给身边亲朋都吃酵素的行为，是否引起了Grace并不明知产品是不符合食品安全的食品的合理怀疑。3.不得二次推定。例如，推定Grace明知酵素不符合食品安全的基础上推定Grace其在销售之处就明知这一产品的特性，这也有循环论证的嫌疑。4.可以反驳。我举出反证证明Grace并不明知。5.反驳推定的强度应当不低于推定本身。当然，这依旧是经验判断，利用的是经验和逻辑。例如，Grace给至亲至爱吃不符合安全标准的酵素的可能性更大还是为了挣不超过三五十元利润而销售酵素的可能性更大。6.就低不就高。对于推定的结论，应采取最保守的态度，在最低的水平上运用推定。说的通俗点：在有利于嫌疑人、被告的前摄原则下，宁可信其有，不可信其无。例如，Grace上述行为，哪怕不明知的可能性相对较小，也要以此为据。

（三）运用推定明知也须遵循罪刑法定原则

需要明确的是，我国目前的刑事诉讼中，国家权力的强大仍属不争之事实，诉讼的本质还是职权主义或者超职权主义的。即便如此，对于推定明知有着明确、详细的规定。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2001年4月5日）、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2003年5月14日）、最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（2002年7月8日）、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月8日）、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2007年12月18日）、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2007年5月9日）等司法解释中，都对推定“明知”问题规定得极其详尽。

因此，在法律以及司法解释并未赋予可以推定明知的罪名中，严禁以推定的方式认定主观上明知。相反，本案最终的认定方式，本质上体现了有罪推定的理路。那么在本案中，Grace所涉嫌罪名恰恰不具备推定的空间，当然只能依靠证据去证明其主观状态。

（四）转移举证责任既不合法也不合理

从证据法意义上分析，在控方承担证明责任的无罪推定一般原则之下，仅仅缺乏书面的产品合格证或食品经营许可证即证明主观上明知销售的酵素不符合食品安全标准，属于证明责任转移及推定的证据法规范。在证明责任转移的情况下，一旦责任承担方不能有效履行其证明责任，则不需对方进一步证明，责任承担方应承受不利推定的后果。这是证明责任转移与推定的内在联系的体现。也就是说Grace不能证明其确实不明知，那么其就是明知的。在法无明文规定的情况下转移举证责任，从程序法以及证据法角度均不具有合法性和合理性。

（五）辩护人举出反证证明Grace不明知

推定明知只有在没有直接证据时使用,法律明文允许的情况下，运用间接证据证明行为人明知，必须形成逻辑自洽的证据链，不能使用推定方法取代调查取证。推定明知必须以客观事实为基础，不能主观臆测。

刑事司法实践中，运用逻辑基本规律和逻辑推理规则审查相关证据。根据相关证据所作推定结论应当具有排他性。对于推定结论,应当允许行为人进行反驳。如果确能提出正当充分的辩解理由,应当撤销推定结论。需要注意的是，关于推定明知的司法文件是授权性规范,所用规范模式是“可以”而不是“应当”。这意味着出现相关法定情形时，并不能当然地认定行为人系“明知”。

本案中，即便是没有新证据去影响裁判者的合理怀疑，亦或者是根据推定的方式去认定也不能认定Grace主观上明知。更遑论，我还提出了具有可以“就高”的、更具合理性和可靠性的反证，Grace当然在主观上应当认定为不明知。

在犯罪构成要件不完备的情况下当然要判决无罪。但是，回归到本案，回归到司法现状、回归到拥有的一切现实条件。想要法院依法判处在看守所被羁押一年以上的被告人无罪，简直是痴人说梦。那么，相对合理的评价可能是给这份判决最佳的注脚了。一个“不完美”的有效辩护，亦可能是给笔者的辩护工作最合适的评判了。

再说一个强奸幼女案

笔者曾经办理过一个强奸十数名幼女的案件，这个案子的特殊之处在于全案零物证，被害人同时是卖淫女。关于被告人是否明知被害人在被侵犯时年满14周岁，全案并无证据证明，全案仅有被告人认为行为时自身不明知的辩解。那么“不明知”是否等于“确实不知”呢？

2003年1月17日最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定，行为人“确实不知”对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。

“明知”和“确实不知”是主观认识的两极，上述批复规定意味着“明知”、“可能知道”、“应当知道”都可以入罪。其中“应当知道”成为入罪的最常用武器。在法律评价上一律被划入“明知”的范畴。

笔者谈论这个案子并无意多说这个案子是否存在问题，亦或者存在多大的问题。想表达的是立法粗糙会造成司法的混乱。对明知进行分级，将其内涵进一步细化，充分考虑刑事证明责任的负担问题，有助于司法解释的精确化。

写在后边的心路历程

在刑事案件的办理中，确实会遇到很多表面上看莫名其妙就犯了罪的情况。这类案件的嫌疑人、被告人即便是构成犯罪往往主观恶性很小，对于社会的危害程度也很低。当然，也有相当一部分和Grace的情况类似的，高度疑似犯罪，但是实质上是不构成犯罪的。但是想沉冤得雪却也需披荆斩棘：

有人觉得律师没什么用，迷信关系。却不知道巴金先生早在《再说小骗子》一文中写道，“有人看不见前门，有人找不到前门，他们只好另想办法找门路开后门，终于撞到骗子怀里，出了丑。”

有人是没遇到靠谱刑辩律师，稀里糊涂的认了罪，认了罚。虽然懊恼、悔恨，却最后连自己到底犯没犯罪都没搞清楚。

有人是……有人是……最终遇上个有能力、有担当，还合得来的辩护律师真的是不幸中的万幸，真的得阿弥陀佛啊！

庚子鼠年将近，用这个不算完美的案子给2019年画上个句号吧，是给自己一个年终总结，也想着读了拙文的读者能够有些许裨益。也希望还在看守所的人能重获自由，早日回归家庭、回归社会。更希望天下终有一天不再需要刑辩律师，这天底下能够无冤、无讼。

李靖宇，京都律师事务所律师，毕业于中国社会科学院研究生院，师从刑事诉讼法学大家，主攻刑事证据法学。对商事诉讼有深入研究，精通民刑交叉案件的辩护与代理。在京都承办、参与例如：石某贪污罪案（涉案金额近4亿元）；戴某（e租宝系列案）涉嫌非法吸收公众存款罪案；数据堂（首家上市大数据公司）涉嫌侵犯公民个人信息罪案；吴某涉嫌组织、领导传销活动案；张某（某地首富）涉嫌强奸（幼女）罪案等多起重大疑难案件辩护工作。

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