私募研究 | 私募经营异常系列之私募基金管理人如何把握独立性合规边界

近年来，中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）逐步加强对私募基金管理人经营异常的监管，实务中私募基金管理人的人员独立性、办公场所独立性、财务独立性成为协会关注的重点，也是近年来私募基金管理人经营异常的高频问题，私募基金管理人的日常经营管理应重视和加强对独立性合规边界的把握。

A公司拟聘请一名副总经理，该名拟聘任人员希望A公司将其劳动合同签署时间确定为2022年10月，但该名拟聘任人员2022年10月的社会保险费和住房公积金已由其他公司为其缴纳。

《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”根据上述规定，如该名拟聘任人员与A公司将劳动合同签署时间确定为2022年10月，存在以下两种法律风险：（1）A公司被认定为未及时、足额为该名拟聘任人员缴纳社会保险费，存在被人力资源社会保障行政部门要求补足并支付滞纳金的法律风险；（2）该名拟聘任人员被协会认定为兼职的法律风险。

《私募基金管理人登记须知》第三条第（四）款的规定：“除法定代表人外，私募基金管理人的其他高管人员原则上不应兼职；若有兼职情形，应当提供兼职合理性相关证明材料（包括但不限于兼职的合理性、胜任能力、如何公平对待服务对象、是否违反竞业禁止规定等材料），同时兼职高管人员数量应不高于申请机构全部高管人员数量的1/2。”《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第十七条规定：“前款所称高级管理人员指私募基金管理人的董事长、总经理、副总经理、执行事务合伙人（委派代表）、合规风控负责人以及实际履行上述职务的其他人员。”《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第三十条规定：“私募基金管理人、高级管理人员及其他从业人员存在以下情形的，基金业协会视情节轻重可以对私募基金管理人采取警告、行业内通报批评、公开谴责、暂停受理基金备案、取消会员资格等措施，对高级管理人员及其他从业人员采取警告、行业内通报批评、公开谴责、取消从业资格等措施，并记入诚信档案。情节严重的，移交中国证监会处理：（一）违反《证券投资基金法》及本办法规定；（二）在私募基金管理人登记、基金备案及其他信息报送中提供虚假材料和信息，或者隐瞒重要事实；（三）法律法规、中国证监会及基金业协会规定的其他情形。”

根据上述规定及协会的最新监管口径，A公司作为私募基金管理人应按照协会的规定对高级管理人员进行如实填报，副总经理作为高级管理人员原则上不应兼职，在其他机构担任职务的情况原则上属于兼职，A公司应就该名拟聘任人员的兼职合理性向协会进行说明，协会结合具体情况对兼职事宜进行审核，如审核确认该名拟聘任人员的兼职不满足合理性的要求，则会视具体情节轻重根据上述规定对A公司采取相应措施。

经公开核查，B公司的办公地址与其他四家企业的注册地址相同，无独立公司楼层指示牌，且B公司办公场所无前台，无名称标识，门禁处标有其他关联方公司的简称字样，实际与其他关联方公司人员合署办公，使用的固定资产亦为其他关联方公司资产。

《私募基金管理人登记须知》第二条第（三）款规定：“申请机构的办公场所应当具备独立性。申请机构工商注册地和实际经营场所不在同一个行政区域的，应充分说明分离的合理性。申请机构应对有关事项如实填报，律师事务所需做好相关事实性尽职调查，说明申请机构的经营地、注册地分别所在地点，是否确实在实际经营地经营等事项。”

2021年8月5日，协会公布了对江苏悦达善达股权投资基金管理有限公司（以下简称“悦达善达”）的《纪律处分决定书》（中基协处分〔2021〕78号）。经协会核查，悦达善达与上海善达投资管理有限公司、宁波悦达善达投资管理有限公司3家机构的登记地址均为“上海市浦东新区东方路989号中达广场17层”。协会认定，悦达善达的办公场所不具备独立性，违反了《私募基金管理人登记须知（2018年）》第二条规定，对其书面警示，要求限期改正，并暂停受理私募基金产品备案三个月。

根据上述规定，私募基金管理人的办公场所应具备独立性。根据实践经验以及协会口径，私募基金管理人办公场所应当是独立的，不能与其他主体的办公区域混同。办公场所独立性的主要体现为独立前台、名称标识以及合署办公地的物理隔离等方面。同时，根据上述处罚案例，协会对不符合办公场所独立性要求的私募基金管理人可以作出书面警示、要求限期整改、暂停受理私募基金产品备案、取消私募基金管理人会员资格及撤销私募基金管理人登记等纪律处分。此外，根据其他实践案例，协会在要求私募基金管理人限期整改的同时，可以要求其提交专项法律意见书，对混同办公、办公地址实际使用情况、混同办公时间、该情况产生的原因及合理性、公用机构是否存在关联关系等情况说明。

C公司及其在管基金进行年度审计，审计产生了应向会计师事务所支付的审计费用，C公司母公司对审计费用进行支付的同时，未明确C公司及其在管基金是否向母公司返还审计费用。

《私募基金管理人登记须知》第二条第（四）款规定：“根据《私募投资基金管理人内部控制指引》，申请机构应建立健全财务制度。申请机构提交私募登记申请时，不应存在到期未清偿债务、资产负债比例较高、大额或有负债等可能影响机构正常运作情形。申请机构与关联方存在资金往来的，应保证资金往来真实合理。”《私募投资基金管理人内部控制指引》第五条第（四）款规定：“独立性原则。各部门和岗位职责应当保持相对独立，基金财产、管理人固有财产、其他财产的运作应当分离。”

根据上述规定，协会要求私募基金管理人、私募基金的财务管理、财务运作具有独立性。C公司及其在管基金应对各自承担的审计费用分别支付，并分别进行财务记载。如C公司及其在管基金的关联方无偿使用资金支付C公司及其在管基金的审计费用，且该笔审计费用未计入C公司及其在管基金的日常运营支出，则不符合财务运作独立性的要求，存在被认定为C公司及其在管基金与关联方财务混同的法律风险。如由关联方代为垫付审计费用，也应作为借款，进行财务记载，后续由C公司及其在管基金将各自应承担的审计费用予以返还。

此外，投资者也应持续关注私募基金管理人的独立性合规情况，谨慎做出基金投资决策，通过基金合同约定的纠纷解决机制和相关法律渠道维护自身合法权益。协会将继续秉持“扶优限劣”的基本原则，不断完善私募基金行业诚信信息记录积累机制，促进行业合规健康发展。

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