国浩视点 | 资本市场严刑峻法的重要一步——简评刑法修正案（十一）资本市场相关条款
一段时期以来，证券期货恶性违法犯罪行为成本较低，法律震慑力不够强大，资本市场违法犯罪行为居高不下，这既严重损害了广大投资者合法权益，又危及市场秩序，制约了资本市场功能的有效发挥。12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过了刑法修正案(十一)（以下简称“修正案”），其中与资本市场密切相关的条文共4条，分别为第一百六十条、第一百六十一条、第一百八十二条、第二百二十九条，涵盖欺诈发行、信息披露造假、操纵市场和中介机构提供虚假证明文件等四类证券期货犯罪，大幅提高了资本市场相关犯罪的刑事处罚力度。此次修正案的出台，形成了与新《证券法》在法律责任体系上的有效衔接。中国资本市场严刑峻法的时代到来了！
一
本次刑法修正案与资本市场相关的主要内容
此次刑法修改坚持问题导向、突出重点，以防范化解金融风险、保障金融改革、维护金融秩序为目标，与以信息披露为核心的注册制改革相适应，和《证券法》修改相衔接，大幅提高了欺诈发行、信息披露造假、中介机构提供虚假证明文件和操纵市场等四类证券期货犯罪的刑事惩戒力度。具体如下：
(一) 欺诈发行股票、债券罪
首先，完善刑法条文表述，保持与《证券法》修订的有效衔接。在原条文“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”的基础上补充“等发行文件”，在“发行股票或者公司、企业债券”的基础上补充“存托凭证或国务院依法认定的其他证券”等表达。一方面，将存托凭证和国务院依法认定的其他证券纳入欺诈发行犯罪的规制范围，为将来打击欺诈发行存托凭证和其他证券提供充分的法律依据；另一方面，相比于原条文的穷尽式列举，修正案在条文表述上则更加科学、严谨。
其次，大幅提高欺诈发行的刑罚力度。对待资本市场“毒瘤”之一的欺诈发行，修正案大幅强化了对该类犯罪的刑事打击力度。对于欺诈发行股票、债券的，修正案将刑期上限由5年有期徒刑提高至15年有期徒刑，并将对个人的罚金由非法募集资金金额的1%-5%修改为“并处罚金”，取消了5%的上限限制，对单位的罚金由非法募集资金的1%-5%提高至20%-1倍。
最后，强化对控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任追究。实践中，控股股东、实际控制人等往往在欺诈发行、信息披露造假等案件中扮演重要角色。修正案强化了对这类主体的责任追究，明确将控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行的行为纳入刑法规制范围。
(二) 违规披露、不披露重要信息罪
一方面，加大违规披露、不披露重要信息的刑罚力度。修正案将相关责任人员的刑期上限由3年提高至10年，罚金数额由2万元-20万元修改为“并处罚金”，取消20万元的上限限制。
另一方面，与欺诈发行股票、债券罪在控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任追究上保持一致，明确将控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施信息披露造假，以及控股股东、实际控制人隐瞒相关事项导致公司披露虚假信息等行为纳入刑法规制范围。
(三) 操纵证券、期货市场罪
通过对本条文的修改，实现其与《证券法》修订的有效对接。将“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”要素提至条文的整体规定部分。并在原条文对操纵证券、期货市场行为列举的基础上，借鉴新《证券法》规定，针对市场中出现的新的操纵情形，进一步明确对“幌骗交易操纵”、“蛊惑交易操纵”、“抢帽子操纵”等新型操纵市场行为追究刑事责任。但需注意的是，《证券法》上有关于“意图影响”的规定，而本次刑法修正案却未提及，此点值得研究。
(四) 提供虚假证明文件罪；出具证明文件重大失实罪
压实保荐人等中介机构的“看门人”职责。保荐人等中介机构是资本市场的“看门人”，其勤勉尽责对于资本市场健康发展至关重要。修正案在原条文列举的中介组织基础上，补充“保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测”中介机构，进一步明确了将保荐人等中介机构作为提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪的犯罪主体，适用该罪追究刑事责任。同时，对于律师、会计师等中介机构人员在证券发行、重大资产交易活动中出具虚假证明文件、情节特别严重的情形，明确适用更高一档的刑期，最高可判处10年有期徒刑。
二
本次刑法修正的意义
(一) 与《证券法》修订保持有效衔接
今年施行的新《证券法》，对虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违法违规行为都大幅度提高了行政处罚力度。正如上文所述，针对市场上出现的新的资本市场违法犯罪情形，通过此次修正案对“欺诈发行股票、债券罪”和“操纵证券、期货市场罪”等条文的完善修改，在大幅提高违法犯罪成本的基础上，发挥刑法与证券法之间的良好配合，保障以信息披露为核心的证券发行注册制改革的有效实施。修正案通过增加兜底性条款或表述，有利于增强刑法的时代适应性。对条文的补充完善不仅能够使得刑法更为贴近资本市场发展的需要，也能够有效避免频繁修改刑法所带来的不稳定性等弊端。
(二) 充分发挥刑法的震慑和惩处作用
欺诈发行、信息披露造假、操纵市场等行为屡禁不止，其核心原因之一在于相关立法的滞后和不适应，导致对该类违法犯罪行为的惩处力度不足，难以发挥震慑和惩处作用。例如在康美药业、康得新等上市公司财务造假案，造假规模高达数百亿，但囿于立法等因素，仅被顶格处以60万行政处罚，违法成本极低，受到广泛诟病。业内人士认为，刑法修正案(十一)补齐了证券期货领域刑事犯罪成本过低的制度短板，是建设中国特色社会主义法治体系的重要制度安排。[注1]
习近平总书记曾指出，要解决金融领域特别是资本市场违法违规成本过低问题。刑法作为最后的底线，通过强化对控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任追究、压实保荐人等中介机构的“看门人”职责等措施，加大了资本市场犯罪行为惩罚力度，扩大了相关责任人的认定范围，有利于震慑市场参与主体，有助于将证券期货犯罪“零容忍”要求落到实处。同时，这也将成为全面推行注册制的改革的重要法治保障，对资本市场秩序的维护和发展具有积极意义。
本次刑法修改，是继《证券法》修改完成后涉及资本市场的又一项大立法活动，是贯彻落实习近平法治思想、建设有中国特色社会主义法治体系的重要举措，体现了党中央、全国人大对资本市场的高度重视、亲切关心和大力支持，表明了国家“零容忍”打击证券期货犯罪的坚定决心，对于切实提高证券违法成本、保护投资者合法权益、维护市场秩序、推进注册制改革、保障资本市场平稳健康发展具有十分深远的意义。
三
各市场参与者要在新的制度环境下各司其职、各负其责，共同推动资本市场持续健康发展
全面实行注册制将很快成为我国资本市场的实践，这是具有里程碑意义的重大事件，是我国资本市场的“成人礼”。在全面注册制下，资本市场的大门打得更开了，门槛降低了，但同时对发行人及中介机构的要求更加严格，法律责任更加明确，违法违规的代价更大。换言之，必须以严刑峻法来保障全面注册制的顺利实施，乃至推动整个市场的持续健康发展。本次刑法修正案的通过，将有助于“行政处罚+民事赔偿+刑事惩戒”的法治供给闭环的形成，为全面推行注册制提供法治保障。
对于发行人、上市公司的控股股东、实际控制人及相关董监高等“关键少数”的市场参与主体而言，应当切实增强法治观念，守住自身底线。本次刑法的修改进一步强化了上述“关键少数”的刑事责任追究，其违法违规的代价越来越大，乃至不可承受，在当前市场环境下，“关键少数”更应当规范公司治理和内部控制，提升信息披露质量，要提高证券合规的意识和能力，从强化意识、建立制度、严格执行、持续改进等方面切实做好证券合规管理工作。
对于中介机构而言，要切实履行好市场“看门人”职责。中介机构作为资本市场的重要参与主体，本质上是以其专业声誉为发行人、上市公司的信息披露提供担保，应当秉持专业精神和职业操守，勤勉尽责地执业。随着新《证券法》的修订和刑法修正案的通过，中介机构未履行勤勉尽责义务的违法犯罪处罚幅度也不断提高，中介机构的法律责任不断压严压实，更应该切实落实好相关执业要求，防控好自身执业风险。
最后，监管机构、司法机关要各司其职、强化协作，保障相关法律的正确实施。正如证监会表示，下一步会将以认真贯彻落实修正案为契机，推动加快修改完善刑事立案追诉标准，加强修正案内容的法治宣传教育，不断深化与司法机关的协作配合，坚持“零容忍”打击欺诈发行、信息披露造假等各类证券期货违法犯罪行为，切实提高违法成本，有效保护投资者合法权益，全力保障资本市场平稳健康发展。“徒法不足以自行”，我们期待中国的监管机构和司法机关，展现政治智慧、担当精神和专业素质，实现良好的执法和司法效果，真正为资本市场健康发展、为其枢纽功能发挥，起到保驾护航作用。
附
刑法修正案（十一）资本市场相关条款对比
刑法（2017年修正） | 刑法修正案（十一） |
第一百六十条【欺诈发行股票、债券罪】 在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。 | 第一百六十条修改为： 在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 |
第一百六十一条【违规披露、不披露重要信息罪】 依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。 | 第一百六十一条修改为： 依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 |
第一百八十二条【操纵证券、期货市场罪】 有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。 | 第一百八十二条修改为： 有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的；（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的；（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的；（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。 |
第二百二十九条【提供虚假证明文件罪；出具证明文件重大失实罪】 承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 | 第二百二十九条修改为： 承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件，情节特别严重的；（二）提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件，情节特别严重的；（三）在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价等证明文件，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的。有前款行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 |
注释及参考文献:
[1]《刑法修正案（十一）获通过！欺诈发行犯罪刑期最高可达15年，信披造假罚金取消20万元上限》，资料来源：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1609052696&ver=2791&signature=WJx*1amADEJdV3I-INa4dxZsEjLpGRnj8QUgzQE8dIg65mosn7OTCWBByXSsZUPEkiK71UyHRXZlZBvch1I8WttxoJZfilTyh3GHg1snYZlu5A0WKw7lA0w1Fx5kl847&new=1，最后访问时间：2020年12月27日。
作者简介
黄江东
国浩上海办公室资深顾问
黄江东顾问为法学博士，华东政法大学客座教授，上海交大凯原法学院、上海对外经贸大学法学院校外导师。担任上海仲裁委员会仲裁员，仲裁金融类案件多起。原为某证券监管机构处长，对资本市场法律法规及其应用有精深研究。
邮箱：huangjiangdong@grandall.com.cn
陈辰
国浩上海办公室律师助理
业务领域：证券合规、知识产权、争议解决
邮箱：chenchen@grandall.com.cn
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