Doping control out of control
S2：附带意见弯道超车
上回说到，瑞士联邦最高法院(“SFT”)驳回了孙杨(“运动员“)的上诉，理由是体育仲裁法庭(”CAS“)的裁定没有侵犯运动员的诉讼权，也没有违悖公共政策。判决书原文是法语，外网有其法律讨论部分的英文翻译，感兴趣的朋友可以点击链接参考。【参见《SFT判决书英译》】SFT判决书中有相当篇幅讨论世界反兴奋剂机构(“WADA”)向CAS提交诉状的时效管辖权问题。《36问》盘点判决书的特别系列从这点入手，用两回分析两个问题：上诉时限究竟是受理条件还是管辖权问题？
WADA向CAS提交的诉状到底有没有逾期？
瑞士是个普通法国家；普通法体系的基础是遵循判例法。法官在判决书中的文字分为判决理由(ratio decidendi)和附带意见(obiter dicta)两类：判决理由是法官针对案情事实和相关法律进行的实质性讨论。
只有判决理由才构成判例(precedent)，具有法律约束力。后续的同级别或下级法庭必须遵循判例审案。
附带意见则是法官通过类比和论证所作出的陈述。
顾名思义，是顺带一提，对断案而言，并非必要。也就是说，如果把法官的某段话删掉，却不会影响案件的判决结果，那么这段话就是附带意见。
运动员主张WADA逾期提交诉状导致CAS不具备时效管辖权(jurisdiction ratione temporis)。所谓时效管辖权，在仲裁领域指的是因为超过时限规定，造成仲裁庭无权裁定纠纷。瑞士的判例法一直适用时效管辖权。1996年的Vekoma判决明确规定：是否在规定时限内提起仲裁，关乎仲裁庭是否具有管辖权，因此可以根据《瑞士国际仲裁法》第190(2)条提出撤裁请求。[1]在2016年认定仲裁庭不具备管辖权的一个判例中，SFT重申：时效管辖是针对仲裁庭管辖权的有效抗辩。[2]所以根据瑞士判例法，WADA是否逾期递交诉状并非受理条件，而是CAS能否接案的管辖权问题。尽管Vekoma判例从未被推翻或修改过，SFT判决书却没有遵循既有的判例法，反而适用了近年两份判决书中的附带意见，认定“诉状递交期限只是受理条件，而不是管辖权问题”。[3]2019年的这两个案子并不陌生，它们都跟WADAv. Sun Yang一案相关。在第一次CAS裁定期间，仲裁庭先后做出了两份中间决定，认定CAS对案件有管辖权。运动员针对这两份内容基本相同的中间决定分别向SFT提请了中间上诉，但均被驳回。【参见《Q6：三次中间诉请》】在这份判决书中，法庭承认Vekoma判例，但认为商业仲裁与体育仲裁有区别，时效管辖权不适用于体育仲裁(见下图)。[4]
然而，这个观点并非判决理由，而是附带意见。因为，判决书中既没有对案件事实进行分析，也没有具体的法律适用；比如，体育仲裁与商业仲裁究竟有何不同？为何时效管辖权不适用于体育仲裁？等等。因此，没有法理依据的轻描淡写几句话，仅仅是没有约束力的附带意见。
这份判决书出在4A_413/2019之后，与之紧密关联，并援引了其中的附带意见(见下图)。[5]
这段文字以“为了完整起见”开头，可见判决结果主要依据其他理由。果然，判决书在上述文字之前，阐述了驳回上诉的理由是CAS确认其中间决定并非终局性质，而SFT在中间上诉中只能审理终局性的中间决定，因此无权过问(见下图)。
很绕是吧？其实就是说，不管是否适用时效管辖权，法庭的判决是基于其他理由。既然法庭有其他的独立理由做出判决，那么即使没有“为了完整起见”的那段文字，也不会影响判决结果。因此，该段文字也仅仅是附带意见。尽管“时效管辖权不适用于体育仲裁”是偏离了Vekoma判例的附带意见，本案的判决书不但将之视为判决理由，还援引了一堆判例以为奥援(见下图)。[6]
一根绳上五个蚂(判)蚱(例)，这个大阵仗的确能唬住不少人；可惜弯道超车的把戏糊弄不了有心人。把这些判例找出来一溜排开，很容易就看到了其中的猫腻：这些案子的判决书居然全都出自J. Kiss之手；同时，她也是本案的主审法官之一(见下图)。万万没想到，J. Kiss居然把堂堂的瑞士联邦最高法院当成了私家作坊，愣是将自己的附带意见包装成了判决理由，并且流水线操作了一系列判例来“拨乱反正”。这一套翻手成云覆手为雨实在纯熟，毫不逊色于欧美的无良媒体；看来西方各行各业的才俊都是操纵话语权的高手。
有朋友问，那么WADA逾期递交诉状到底是不是管辖权问题？SFT是否应该审理？第一句回答，上诉时限是时效管辖权问题，根据瑞士的判例法，属于《瑞士国际仲裁法》第190(2)条撤裁请求的诉由之一。第二句回答，抛开判例法，看案情事实：《CAS体育仲裁规则》将逾期提交诉状视为撤案，造成CAS失去对案件的管辖权。因此，CAS的规则将WADA的逾期递交诉状搞成了管辖权问题。【参见《Q8：管辖权vs受理条件》】
【未完待续】
失信的仲裁 | 36问-S1：瑞士高院为虎作伥
失信的仲裁 | 36问-引子：不破不立
[1] 4P.284/1994, 17 August 1995, para. 2.
[2] 4A_628/2015, 16 March 2016, para. 2.4.[3] 4A_406/2021, 14 February 2022, para. 4.1.[4] 4A_413/2019, 28 October 2019, para.[5] 4A_287/2019, 6 January 2020, para. 4.2.[6] 4A_406/2021, para. 4.1.