作者 | 观韬中茂上海办公室  张勃 闻琼

责编 | 观韬中茂上海办公室  盛雷鸣

供图 | 王宝珍

近日，著名的“阿里巴巴病假案”在拉锯了四年半后终于尘埃落定。在仲裁机构、两审法院均判决公司违法解除、双方应继续履行劳动合同的情况下，再审环节出现巨大反转——北京市高级人民法院判决前员工丁某败诉，认定员工违背诚信原则和企业规章制度；公司解除合法，无需恢复劳动关系。

“阿里巴巴病假案”简单归纳为：员工丁某请病假，但在病假期间出国前往巴西。公司认定员工“提供虚假申请信息”等，以严重违纪为由，解除劳动合同。至二审判决，裁审机关均认为“公司的规章制度中没有对于员工休病假期间的休假地点作出限制性规定”，故公司属违法解除。

说实话，对于北京地区出现原先的判决结果，我们并不意外。因为北京法院向来对用人单位的规章制度采取较为苛刻的态度。似乎有“只要规章制度没有禁止，员工都可以做”的倾向。比如本案中“员工可以在世界任何地方休病假”的论断。

但在其他地方，司法实践中存在不同观点。

上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（2009-73号文）第十一条规定：“劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于‘劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德’等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。”

在实践中，即便用人单位的规章制度虽然没有规定甚至没有规章制度的，但如员工存在明显违背“劳动纪律和职业道德”的行为，单位也可认定其严重违纪并解除劳动合同。

笔者近期承办了一则类似案件，和大家分享一二。

员工谢敬2012年入职上海众行餐饮。

2017年7月，谢敬因不满工作安排殴打所属主管，并在自述报告中承认有推搡行为，且主管确有淤青。

次月，公司以严重违纪为由与其解除劳动合同。谢敬随即诉至当地劳动人事争议仲裁委员会，要求公司支付违法解除赔偿金。

由于公司没有制定《员工手册》，且事发时为不扩大事态并未报警或验伤。仅有一段比较模糊的监控视频显示谢敬追逐主管不断拉扯。尽管公司说明有在场员工可以作证，仲裁机构并未采纳，裁决公司解除违法。

公司不服，诉至法院。法院综合考量了自述报告、证人证言和视频光盘等材料，认为可以得出谢敬有推搡或攻击行为且确实造成了相应的损害结果。劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。公司以严重违纪为由解除劳动合同并无不当。

“打人”的严重性不言而喻。如果仅因没有在规章制度中列明，就认为解除没有依据未免有矫枉过正之嫌。

2017年4月，北京终于迎来了《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》。

该文第13条规定：“‧‧‧‧‧‧《劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。”

我们认为，“阿里巴巴病假案”的再审翻转，或与上述新出台的裁审口径有关。

本文的最后将以“阿里巴巴病假案”再审判决书上的一段原文画上句号。

这次的胜利不只属于阿里巴巴。

“本院再审认为，依法保护劳动者合法权益的前提条件是劳动者与用人单位在法律上的平等和相互尊重。劳动者严重违反用人单位的劳动纪律和规章制度，有悖相互尊重和信任，导致劳动合同失去继续履行的基础，按照相关法律规定，用人单位可以解除劳动合同。虽然司法实践中倡导用人单位制定明确的规章制度和劳动纪律，但是不能苛求对劳动者的日常行为事无巨细地作出规制。对于劳动纪律和规章制度中没有具体涉及的情形，应当遵循民法基本原则加以理解适用，而诚实信用原则不但是劳动者应当恪守的社会公德，更是用人单位与劳动者依法建立和履行劳动关系的基石。”

本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。

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