展望2019 · 改革开放四十年 外商投资进入新篇章
文丨天元律师事务所 殷雄、华秀兰
2018年12月26日，全国人大在其官方网站上发布经过第一次审议的《外商投资法》（草案）并公开征询社会意见。经历了2015年商务部起草的《中华人民共和国外国投资法》（草案征求意见稿）一波热议之后的2018年《外商投资法》（草案），似乎不能引起大众媒体铺天盖地般的宣传和关注。但是，实际上，2018年版本的《外商投资法》（草案）已经征询72个中央有关单位以及地方人民政府等方面的意见并且经过国务院同意，重视程度可见一斑。2019年1月29日，十三届全国人大常委会第八次会议第二次审议该草案并再次正式发布第二版本审议稿1。按照中国《立法法》的有关规定，该草案经第三次审议修订并正式采纳为法律应该为期不远。
一、修法前夕的历史回顾
中国三大外商投资企业（即中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，下称“三资企业”）的有关立法早于1993年颁布的《公司法》，其中《中外合资经营企业法》颁布于1978年，《外资企业法》颁布于1986年，《中外合作经营企业法》颁布于1988年，离最早颁布的《中外合资经营企业法》迄今已经过了四十年。值得注意的是，2005年修订《公司法》，全国人大常委会才把外商投资领域的有限责任公司和股份公司纳入《公司法》的适用范围，同时本次修订加入一人有限责任公司，为只有一个投资人的外商独资企业扫清了商事组织法方面的障碍。不起眼地安排在《公司法》最后的适用条款，预示了中国内外资企业走向统一的起点，之后出现了若干个重要的里程碑事件。首先，2007年内外资企业的所得税法统一，终结了内资企业和三资企业适用不同企业所得税法的历史；其次，2015年外汇管理局将其外汇登记的主要权限下放给银行，允许三资企业常规资本项目外汇登记事务通过授权的银行处理；再次，2016年4月，国家外汇管理局对于内外资企业统一采用全口径跨境融资管理制度，内外资企业可以在最近一期经审计净资产2倍范围内举借外债；最后，对于投资产业不受任何限制的三资企业，2016年9月全国人大常委会修订三资企业法，2016年10月商务部颁布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，将鼓励和允许类三资企业的设立和变更从原来的审批制更改为备案制，大大缩短了很多三资企业的政府工作流程。这些措施，客观上都在为内外资企业制度的统一做准备。
二、新版《外商投资法》（草案）
对于外商投资企业的主要影响
根据第二审议稿，五年过渡期内三资企业应按照《公司法》、《合伙企业法》2进行调整以便在五年过渡期结束后三资企业仍然能够有效存续。纵观目前中国现有法律法规，本次《外商投资法》（草案）一旦生效，对于三资企业的影响主要体现在如下方面：
（一）企业治理结构的影响
三资企业原先登记的类型是按照投资主体的属性来确定的，例如中外合资经营企业，投资主体包括了中国企业作为中方股东和外国投资者。在实践中，除中外合资企业按规定必须设置为有限责任公司外，中外合作经营企业和外资企业既有有限责任公司这样的法人组织，也可能以合伙企业等非法人组织的形式存在。
如果三资企业本身是有限责任公司或股份有限公司，在《外商投资法》规定的过渡期内如何转变为有限公司，重点集中在公司治理结构方面（例如增设股东会或者股东大会）、利润计提会计政策和利润分配等方面，应该会相对容易。但是对于非法人组织形式的中外合作企业和外资企业，应当如何转化为有限合伙企业或者法人组织形式的公司？是否可以参照国有企业整体改制的有关规定设立为法人组织，具体应该经过哪些程序？如果三资企业愿意继续保留非法人的形式，是否强制要求变更为普通合伙企业或者有限合伙企业？设立合伙企业，意味着普通合伙人必须为合伙企业的债务承担无限连带责任，普通合伙人和合伙企业的执行管理人是否可以不同？执行管理人是否需要办理备案手续？这些问题是《外商投资法》正式颁布前后全国人大常委会和国务院需要进一步考虑的问题。在全国人大常委会和国务院颁布有关法律法规后，商务部门和市场监督管理部门还需要进一步落实具体的办事规则，与此同时，商务部颁布的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》以及目前各地政府已经在执行的“多证合一”网络操作平台也可能面临调整和衔接等一系列工作。
（二）投资总额和注册资本制度
和内资企业不同，三资企业具有独特的“投资总额”的概念。根据有关规定，投资总额和注册资本有一定的比例要求，而且投资总额和注册资本的差额即为三资企业的外债额度。据了解，虽然在内外资企业采用全口径跨境融资管理制度管理外债额度的同时，在一年过渡期内允许外商投资企业沿用投注差确定外债额度并在之后另行出台有关规定，该后续规定并未实际发布，况且我们理解，在现有的外商投资制度下，国家外汇管理局不宜直接取消投注差的外债额度确定方式。遗憾地是，最新一稿《外商投资法》（草案）并未规定“投资总额”的概念，该概念是否会因此走向消亡，从而相应取消以投注差方式确定外债额度的模式，尚待出台进一步的细化规定。
比投资总额概念更敏感的词汇，当属“注册资本”。现行有效的《公司法》建立在大陆法系基础上，其采用股东会中心主义并倾向于采用法定资本制，而三资企业法确系在或多或少借鉴英美法董事会中心主义的理念基础上确立的制度并带入了“注册资本”的概念。按照现行有效的《公司法》，注册资本的增加或者减少应经代表三分之二以上表决权的股东（前述为有限责任公司的要求，股份公司则表述为：经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上）方可决定。但是，在三资企业中，例如中外合资企业，最高权利机构为董事会，应由出席董事会会议的董事一致同意方能决定该企业的注册资本的增加或者减少。不得不说，既有的三资企业中的董事会中心主义会因此过渡到股东会中心主义的治理结构，这是三资企业最根本性的变化之一。与注册资本密切相关，三资企业的利润分配也将发生调整，例如，中外合资经营企业应严格按照注册资本的出资比例分配利润，而《公司法》允许有限责任公司的股东按约定分配利润，相应给到外国投资者和中方投资者更多的弹性选择空间，但对于中外合作经营企业，在注册资本（或提供合作条件）、先行回收投资和利润分配等方面，可能会需要根据每家企业的具体情况分析组织形式、治理架构、投资成本回收和利润分配的调整方案。
（三）负面清单+国民待遇
《外商投资法》（草案）诸多靓点，无疑包括了“准入前国民待遇+负面清单”制度以及准入后的国民待遇制度。2013年9月国务院颁布《关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》提出探索“准入前国民待遇+负面清单”的管理模式，2015年商务部发布的《中华人民共和国外国投资法》草案中提出“特别管理措施”，进而在2017年被国家发改委和商务部纳入《外商投资产业指导目录》，该目录在2018年正式独立为“外商投资准入特别管理措施(负面清单)”。在负面清单基础上，《外商投资法》（草案）在二次审议稿特意解释了“准入前国民待遇”的概念，即“指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇”，并说明“国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇”。前述准入前国民待遇即在结合负面清单的基础上，为外国投资者在中国从事鼓励类、允许类产业设立、扩大和并购企业提供国民待遇。前述改革进一步廓清了中国政府在外商投资准入的管理边界，增强中国政府在产业准入领域的管理透明度，同时也回应了中国加入世贸组织的有关承诺。
除此之外，在外商投资企业满足负面清单进入允许外商投资的产业后，《外商投资法》（草案）在如下方面特意要求对于外商投资企业实行准入后国民待遇：
（1）平等参与等参与标准化工作。在中国市场，企业有权参与设定国家标准或行业标准（尤其是强制类国家标准）可谓企业增强竞争力的一大优势，如果三大外资企业可以平等进入该领域，将增进内外资企业的公平竞争。
（2）公平参与中国政府采购。在政府采购领域，通常会涉及对于政府所需产品/服务的供应商可否参与投标、投标单位背景实力要求等方面的规定。虽然现有《政府采购法》并未规定三资企业不能参与政府采购的投标，但是在实践中可能需要启动与政府采购法有关配套立法的工作以便在实质上给与三资企业国民待遇。
（3）与内资企业平等享受中国政府在支持企业发展、税收优惠、证券市场融资等方面的待遇，最后这条将要求国家、各部委和各级地方政府在具体的财政补贴、税收优惠、地方招商引资、资本市场开放等领域进行细化并按照内外资一致的方式平等适用有关规则。例如，与企业重组有关的特殊性税务处理方面的优惠措施，目前跨境的三资企业需要满足特殊性税务重组的条件明显比内资企业重组的条件严苛很多（例如100%的持股要求），是否因《外商投资法》颁布而调整，有待税务部门进一步深入研究。
除本文上述提及的有关促进和保护外商投资的措施之外，《外商投资法》（草案）也在外汇流动、知识产权保护和技术转让等原则性问题上响应了外国投资者的诉求，这些原则都有待在《外商投资法》正式颁布后由国务院及下属政府部门出台更为具体的规则。
三、总结
近年来，全球各个国家和地区吸引外资呈现出三个主要趋势：（1）简化市场准入和有关审核备案程序；（2）侧重国家安全和战略性资源保护；（3）采取针对性（针对特定行业、特定区域）的投资促进策略。中国近些年在外商投资领域、自由贸易试验区的立法、制度改革以及《外商投资法》（草案）很好地反映了这三个主要趋势。根据联合国贸易和发展会议在其官方网站（https://unctad.org/en/Pages/Home.aspx）提供的初步数据，2018年度中国吸引外商投资（FDI）发展速度明显高于全球水平，在某种程度上得益于中国政府不断重视简化市场准入程序、对外进行制度性开放、提高政府工作透明度和减少腐败的努力。相信随着《外商投资法》的正式颁布和具体制度的落实，中国将继续扩大开放、吸引更多外国投资者前来寻求发展机遇。
1.本文将以《中华人民共和国外商投资法（草案）》（二次审议稿）为准开展讨论。
2.根据《个人独资企业法》、《外商投资产业指导目录》（2017年修订）以及《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(2018年版)，外商独资企业只能注册为一人有限责任公司不能注册为个人独资企业。《外商投资法》（草案）二次审议稿延续适用该规则。
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