第十三届博和法律论坛回顾 | 钱叶六：医药行业商业贿赂的主要行为类型与合规重点

编者按

2022年12月11日，第十三届博和法律论坛顺利举办，本届论坛由上海市犯罪学学会、上海市普陀区法学会、华东政法大学刑事法学院及上海博和汉商律师事务所（以下简称“博和汉商”）联合主办，以“多维、融合、拓展——企业合规与刑事律师参与”为主题，通过“线下会议+线上直播”的论坛形式，上万名观众通过线上形式观看本次活动。

圆桌论坛二的议题为“反商业贿赂与医药行业合规问题探讨”。本议题由博和汉商律师事务所高级合伙人张翠翠律师主持，发言嘉宾为魏昌东教授、钱叶六教授、吴美满教授、施阳总监、时明清总监、马靖云律师。

本文系对华东师范大学法学院教授、博士生导师、副院长，中国刑法学研究会常务理事钱叶六在圆桌论坛上的发言的整理。

钱叶六

华东师范大学法学院教授、

博士生导师、副院长

中国刑法学研究会常务理事

医药行业商业贿赂的

主要行为类型与合规重点

关于反商业贿赂与医药行业合规问题，我主要谈以下几点看法：

第一，医药行业的商业贿赂风险高发，多发，已经成为国家商业贿赂领域整治的重点。2020年6月，国家卫健委、工信部、公安部等九部门联合印发的《关于印发2020年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点的通知》明确提出，开展打击医疗机构从业人员收取回扣专项治理，重点检查医疗机构从业人员接受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品生产、经营企业或者经销人员以各种名义、形式给予回扣的行为。国家市场监督管理总局公布2022年反不正当竞争专项执法行动10则典型案例，其中就包括2个医疗卫生领域的商业贿赂案例。由此表明，国家关于医药行业的反商业贿赂行动已经铺开。

第二，商业贿赂犯罪并非分则中的单独罪名，而仅仅是从学理上将散见于刑法分则中涉及商业贿赂领域情形的相关罪名进行的归类。从商业贿赂犯罪在刑法体系中的位置来看，既有发生在商业领域的公职贿赂犯罪又有发生在商业领域的私营部门人员的贿赂犯罪。主要包括非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪等罪名。

当然，商业贿赂行为构成犯罪必须达到构成商业贿赂犯罪的罪量，对于实施商业贿赂行为未达到构成犯罪的罪量标准的，仅需给予行政处罚即可。

第三，实践中，医药行业商业贿赂的主要表现形式大体上有以下几种情形：（1）回扣型的商业贿赂。这主要表现在，医疗机构负责人或医护工作人员，在药品、医用设备或耗材等采购活动中，收受生产、经营企业及其经销人员给予的财物或回扣的行为。（2）假借赞助费、科研费、专家费、劳务费、咨询费等名义行商业贿赂之实。例如，国家并不反对对医疗机构进行学术赞助，同时也提倡各方面的社会力量积极地支持卫生事业的发展，支持医疗机构和学术单位开展有利于学术交流与学术培训的活动。但是，赞助的行为必须依法、合规，而不得假借学术赞助之名给付贿赂。（3）通过免费投放医疗产品、设备来实施商业贿赂。对于药企与医院约定，在一定期限内，由企业免费向医院投放医疗设备供医院使用，医院承诺合作期内对设备所需的耗材均由该企业供应，不再从其他第三方合作引进类似或同类设备的“设备投放行为”法律风险仍然较大：设备与耗材打包销售本身并不必然构成商业贿赂。但如果设备以“免费”的名义投放，却又与耗材销售挂钩，会有被认定“不当谋取竞争优势”而构成商业贿赂的风险。（4）以提供馈赠、捐赠之名进行商业贿赂。向医院、医疗机构馈赠、捐赠，不与医药产品、设备或器械的销售发生勾连，无关谋取交易机会或者竞争优势的，属于具有公益性质的馈赠、捐赠行为，应当予以鼓励和支持。反之，则有商业贿赂的风险。

第四，从合规应对的角度，医药企业需要重视以下几点：（1）医药企业应首先从建立内部控制体系，防止商业贿赂情况的发生。特别是，医药企业应在重点岗位人员和重要业务往来客户方面，实行预防商业贿赂承诺制，要求相关个人签订《反商业贿赂承诺书》，针对与公司存在重要业务往来的客户、供应商、服务商及承包商，双方可签订反商业贿赂协议，约定双方遵守廉洁自律准则及禁止商业贿赂；（2）强化反商业贿赂培训，加强廉政教育，提高员工法律风险防范意识。医药企业可定期聘请专家、指派内部合规人员对有商业贿赂较高风险的关键岗位人员，进行反商业贿赂的培训与教育，增强其反商业贿赂的意识，并结合相关具体典型案例进行警示教育。（3）及时查处违规违法犯罪分子，保证反商业贿赂体系的正常运行。为了检验反商业贿赂的实际施行情况和及时发现隐患，建议定期开展内部审查，确保反商业贿赂体系的正常运作。同时，对违反反商业贿赂体系的员工及时予以查处，以做到防患于未然，并起到杀一儆百之效。

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