劳动法系列 | 操作建议——调岗中的“为”与“不为”
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作者 | 观韬中茂上海办公室 张勃 闻琼
责编 | 观韬中茂上海办公室 盛雷鸣
供图 | 王宝珍
案情简述：
2015年9月，梁为今经猎头介绍，进入邦宸建设有限公司就任外部销售一职。
2016年年末，梁为今在当年度个人绩效考评中仅获得36分（满分100分）。
2017年3月，在没有上级主管签核的情况下，梁为今擅自操作发货事宜，被给予警告一次。同时，公司人事邮件通知其即日起转岗为内部销售。梁为今邮件回复不同意，也未到公司要求的工作地点报到。
公司在多次邮件通知其仍拒不到岗的情况下，依据《员工手册》的相关规定，以连续旷工、严重违纪为由解除了双方的劳动合同。
梁为今随即向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁机构支持了其要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张。
公司不服，向当地人民法院提起诉讼。一审判决认为公司的解除行为并无不当，推翻了仲裁裁决。
律师解读：
调岗是公司人事管理中较为棘手的环节之一。调岗之所以难，一方面是因为岗位变动关乎切身利益，员工不易接受；另一方面，出于对劳动者权益的保护，劳动法对公司变动员工岗位有着严格的要求。
一、公司单方调岗行为是否正当的判断？
与本案相同，公司单方调整岗位，员工拒不配合而引发的劳动争议可谓不胜枚举。双方无法达成合意，自然无法适用《劳动合同法》第35条关于变更工作岗位应当协商一致的规定。实务中，裁审机关常以合理性原则来判断类似的单方调岗行为是否合法。诸如将财务主管调为保洁人员，此类显属失当的存在违法之嫌。而对于差距不甚明显的岗位变动则无具体规制，导致审判尺度不免暧昧不清。
为此，各地相继出台了执法文件以明确上述问题的操作口径。
广东：生产经营需要+待遇相当+不具侮辱惩罚性/逾1年无异议=“调岗合法”
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年6月21日生效）第22条：
“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：
（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；
（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；
（三）不具有侮辱性和惩罚性；
（四）无其他违反法律法规的情形。
用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。”
北京：仅约定岗位未约定调岗+非《劳动合同法》第40条法定情形=“调岗违法”
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017年4月24日）第5条：
“用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人单位调整劳动者工作岗位。
用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。
用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位但未约定如何调岗的，在不符合《劳动合同法》第四十条所列情形时，用人单位自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为，给劳动者造成损失的，用人单位应予以赔偿，参照原岗位工资标准补发差额。对于劳动者主张恢复原工作岗位的，根据实际情况进行处理。经审查难以恢复原工作岗位的，可释明劳动者另行主张权利，释明后劳动者仍坚持要求恢复原工作岗位，可驳回请求‧‧‧‧‧‧”
天津：用人单位因生产经营状况发生较大变化，经济效益出现下滑等客观情况，可以降低待遇水平
最新的《天津法院劳动争议案件审理指南》（2018年1月1日生效）第19条：
“【用人单位单方调整工作岗位的合法性审查】用人单位对劳动者的工作岗位进行调整，应当同时具备以下条件：
（1）符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度的规定；
（2）符合用人单位生产经营的客观需要；
（3）调整后的工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项，第二项，因劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作而被调整岗位，或者因劳动者不能胜任工作而调整岗位的除外；
（4）调整工作岗位不具有歧视性、侮辱性；
（5）不违反法律法规的规定。
用人单位因生产经营状况发生较大变化，经济效益出现下滑等客观情况，对内部经营进行调整，属于用人单位经营自主权的范畴，由此导致劳动者岗位变化、待遇水平降低，劳动者主张用人单位违法调整工作岗位、降低待遇水平的，不予支持。
用人单位主张调整劳动者工作岗位合法，应承担举证证明责任。”
由上可知，部分地区允许公司在满足特定条件下，可单方对劳动者实施调岗。
二、公司非法定情形调岗应有所“为”
实践中，大部分公司的劳动合同或规章制度对于调岗都只作相对笼统的规定，草草声明一下己方的调整权即了之。尽管有地区性规定，如果真要依据这一条调岗，在员工有异议的情况下，公司仍要承担证明调岗必要性与合理性的举证责任。
一般而言，事先约定越明确，公司事后举证就越有把握。公司采取“量化考核标准”、“定期考核”等方法，构建起完善的调岗制度，才能在对员工调岗时有据可依，减少公司解除劳动合同的风险或成本。
三、公司不合理调岗，员工应有所“不为”
本案中，一审法院认为邦宸建设所提供的个人绩效考评和书面警告，能够证明公司对梁为今调岗事出有因。即便梁为今对上述决定存在异议，可以进一步协商、充分表达自己的意见，而不是妄视公司正常的考勤制度。其明知应在指定地点到岗且在没有得到公司批准的情况下无故缺勤三天，有违劳动者最基本的劳动纪律和职业操守，已经构成严重违约。公司的解除行为并无不当。
笔者建议，无论公司调岗是否合理，员工都应采取正当途径予以解决；消极对抗不服从调令，尤其是不到岗上班，反而会使自己落入被动境地，无法保护自己的合法权益。
最后，我们引用该判决书原文，来体会审判机关对类似争议的看法：
“本院认为，用人单位对劳动者依法享有管理权，作为劳动者亦有充分表达自己意见的权利。根据原告提供的电子邮件内容，原告要求被告自2 月22 日起转岗为部门内部销售，不再外出接触会见客户，并要求被告每个工作日需至公司办公地点签到考勤。原告的这一安排确属对被告工作内容、地点及考勤方式作出了变更，但根据原告提供的被告2016 年个人考核情况和警告信等，能够证明原告作出上述调整尚有其原因，本案被告即使对原告上述决定存有异议，也应当采取正当途径予以解决，并应当遵守基本的职业道德和劳动纪律，即按照原告公司的要求到指定地点进行签到考勤，至于对工作内容的变更事宜有不同意见的仍可与原告进一步协商，而不应当无视原告的正常的考勤制度‧‧‧‧‧‧。
‧‧‧‧‧‧如果劳动者在没有得到批准的情况下无故缺勤三天以上，已经属于构成严重违约，更有违劳动者最基本的职业操守，是一种极不诚信的行为。据此，本院采信原告的主张，被告拒不到公司签到考勤，亦无法证明其上述期间系从事公司安排的工作，其行为已经达到严重违反规章制度的程度，原告的解除行为并无不当，故原告要求不支付被告违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。”
我们下期再见！
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介：张勃，观韬中茂上海办公室合伙人、律师。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任观韬中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
联系方式：（Email:zhangb@guantao.com）
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