读书纪要 | 第十二期——格拉克曼：北罗得西亚巴罗策人的司法程序

Original 法律人类学世界法律人类学世界 2023-05-09

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【致谢】感谢刘顺峰老师对文本所展开的认真细致的领读；感谢张晓辉、周勇、王伟臣、孙旭、徐哲、武宝丽等老师和同学的精彩讨论。本文根据领读人和各位参与讨论人的发言整理而成。

12月31日，“法律人类学云端读书会”第十二期在腾讯会议平台顺利举办。此次阅读的是英国法人类学家格拉克曼的经典著作——《北罗得西亚巴罗策人的司法程序》。共有来自国内外各高校、科研院所的青年教师、博硕研究生、本科生60余人参加。

读书会由上海外国语大学法学院副教授王伟臣主持，共分为两个环节：第一环节是由湖南师范大学法学院副教授刘顺峰做领读分享；第二环节是自由交流与讨论。

第一环节领读与分享

刘顺峰从以下两个方面对此书做了领读分享。

一、作者生平与学术历程

1911年1月26日，格拉克曼（Max Gluckman）出生于南非的约翰里斯堡。格拉克曼在家排行第二，其大哥为科林（Colin Gillon Gluckman），另外他还有一个弟弟菲利普（Philip Gillon）和妹妹乔伊斯（Joyce Miller Gluckman）。他的父母亲分别是伊曼努尔·格拉克曼（Emanuel Gluckman）和凯特·格拉克曼（Kate Gluckman），他们都是俄裔犹太人，对传统犹太教有着虔诚的信仰。格拉克曼的父亲伊曼努尔·格拉克曼是一位从事法律的专业人士，同时对文学、体育有着巨大的热情，他曾在非洲的法庭上为一些当事人辩护，这些当事人之中就包括了“工团主义者（trade unionist）”的领袖、非洲著名的激进主义者卡代来（Clements Kadalie）。1919年，8岁的格拉克曼进入爱德华七世国王学校（King Edward VII School）学习，这是一家在当地最好的公立学校之一，1927年从该校毕业后，他顺利考入金山大学学习法律。大学阶段的格拉克曼对课堂以外的户外运动有着极大的热情，此外，他还热衷于辩论与各种各样的学生活动。

读大学时的格拉克曼（二排右二）

在金山大学，格拉克曼遇到了对其学术道路选择具有决定性影响的导师——霍恩雷（A.W.Hoernlé）女士。或许是霍恩雷老师身上所“散发”出的巨大魅力，又或许是对于法律之外的现象有着更大的兴趣，在读到大学二年级时，格拉克曼便从法学转入到了人类学。

1934年，进入牛津大学师从著名人类学家马雷特（R.R.Marett）教授。1942年，接替威尔森（GodfreyWilson）成为罗德斯——利文斯顿研究所的第二任主任。1947 年，卸任所长后改任牛津大学讲师；同年，还被委任为曼彻斯特维多利亚大学的首任社会人类学教授，1955年，第一部专门研究非洲部落社会司法过程的专著《北罗德西亚巴罗策的司法程序》问世。1963年，受邀于美国耶鲁大学法学院连续举办了四场“斯托尔斯（Storrs）讲座”。1967年，《北罗德西亚巴罗策的司法程序》第二版问世；1973年，《北罗德西亚巴罗策的司法程序》重印过程中，对其中部分内容进行了修订；1975年，格拉克曼病逝于以色列耶路撒冷。

格拉克曼与孩子

二、本书的版本与主要内容

本书第一版由曼彻斯特大学出版社1955年出版；第二版由曼彻斯特大学出版社1967年出版。1973年，本书第二版在重印过程中，作者又对部分内容做了修订。此次读书会阅读分享的是1973年经过修订的第二版，其共分为序言、案例表、正文、附录表等四个部分。

序言。

序言包括四个方面内容。首先是英国牛津大学教授、著名法理学家古德哈特（A.L.Goodhart）为本书第一版所写的序言，其间主要介绍了格拉克曼此项研究的理论与实践意义，重点谈到了该书对法学理论的两大创新：一是对法律定义及性质的分析；二是对部落法律文明与现代法律文明的相通性给予学理及经验论证。其次是作者自己撰写的第一版自序，其间作者重点强调“本书是一位人类学家写给人类学家的”，他期望本书不但对比较法研究有所助益、对本地区的英国官员有所裨益，还能帮助洛兹人的后代了解他们的历史和文化。再次是作者自己撰写的第二版自序，其间他主要阐释了本书再版的理由，以及如何回应学界对其书中的主要学术观点的质疑。最后是第二版重印序言，其间作者重点围绕“部落社会司法文明与现代社会司法文明的相通性问题”进行了积极回应。

案例表。

作者按照“首字母”原则，对其所搜集与观察到的案例进行了整理，共有64个案例。

案例页码表，最后一排实则为第61-64号案例

正文。

正文共分为十章，分别为导论、法官的任务、交叉询问与证据的评估、法律规则、习惯和伦理、司法逻辑和法律渊源、法律概念的确定性与不确定性的悖论、洛兹司法过程中的一些比较含义、司法过程的社会背景、对于批判的回应，1965至1966年的巴罗策兰。

第一章是导论。作者介绍了巴罗策王国的历史、政治、文化、地理与环境等背景知识。作者认为，臣民与国王之间是一个契约关系，臣民可以随时罢免国王，国王应时刻对臣民的权益提供保障。国王是所有法律纠纷的最终决断者，当一个纠纷被提交到了法庭进行裁决，如果当事人对于该纠纷的裁决结果不服，除了向更高一级法庭提出上诉以外，他还可以寻求国王的帮助。在呈现了一系列背景知识后，作者直接表达了其主要学术观点，即“部落社会司法过程与文明社会司法过程之间不存在本质差异”。

巴罗策王国的位置

第二章是法官的任务。作者主要以其参与观察的“偏袒的父亲案”为例，系统阐释了部落社会法官的任务。作者强调，这是一起发生在Kwangwa家族（kinsmen）与其同镇子上的居民之间的纠纷，1942年的8月27日，在Lialui的Saa-Katengo Kuta开庭，该案第一审是在SIKWA族长的地区法庭审理的。关于案件的争议焦点，作者指出，原告与被告争论的核心是有关果园的所有权问题。但是在向法庭陈述案件事实的时候，当事人双方对其中的一个关键词“离开（leave，洛兹语为kuzwa）”存在着不同的理解。原告认为，他们当时是“被驱逐而离开的（be driven out，洛兹语为kulelekiswa）”，而被告Y、Z均认为原告是“自愿离开的(leave by themselves)”。根据洛兹的法律规定，“如果你离开了镇子，你就失去了原本属于你的土地上的权利”。但是，原告辩称，他不明白，既然他们都没有任何过错，为什么被剥夺了土地上的权利？在经过一系列详细分析后，作者总结道：“需要注意的是，在洛兹的庭审实践中，法官们不仅仅只是简单地去考虑案件中所承载的事实、规则、道德本身，他们必须要在其知识范围内进行一个拓展考虑。所以，在我看来，洛兹法官的任务与所有其他社会的法官的任务是一样的，他们必须得纠正过错、匡扶正义、捍卫规则，以及保护特定社会秩序内的人际关系的结构稳定性。”

“偏袒的父亲案”人物关系图

第三章是交叉询问与证据的评估。作者重点围绕关键词“理性人”，对部落社会法官的司法技术进行了探究。作者认为，部落社会法官工作的第一步便是去倾听证言，并对证言进行交叉询问。由于洛兹法庭没有律师，因此，所有解释与分析证言的责任都落在了法官身上。洛兹人将不同种类的证据分为传闻证据、间接证据、直接证据。他们对证据进行核实的主要武器，便是看当事人是否偏离了惯例与规范。通过对“证明小偷有罪案”“怀孕新娘被指控案”“姑表亲之间的通奸案”等“分析”，作者认为，“理性人”不仅是英美法学中的核心概念，也是非洲巴罗策部落社会法学中的核心概念，其部落语的表述为“mutu yangana”，其中“mutu”是“人”的意思，“ngana”是思想、智慧、智力、才智、理性、意识、常识的意思。两个单词合在一起就是“一个有意识的人（a man of sense）”。不过，虽然都是“理性人”，但部落社会的“理性人”概念，远比英国乃至整个欧美司法场域的“理性人”概念的范围要宽广。

第四章是法律规则、习惯和伦理。此章主要探讨的是伦理、公平和正义等观念，如何影响司法程序？围绕此问题，作者首先批判了霍菲尔德的“权利—义务”分析模型的缺陷，并强调对于洛兹人来说，没有必要设置一些特别的词语来对那些概念予以具体化，因为它是一个身份社会。接着，基于“居住自由案”“通奸行为所生孩子案”等的全面分析，作者认为，法律概念的灵活性，让法官可以建构起一个语义的逻辑与结构大厦，以来确保法官可在司法中输入有关伦理、公平与正义的观念。最后，作者对传统的那种认为“部落社会都是野蛮与原始的”观点进行了反驳，强调洛兹人存在法律，以及有关公平、正义与伦理的观念的事实是不容否认的。

审理的场景

第五章是司法逻辑和法律渊源。此章主要围绕“部落社会的司法逻辑何在”以及“部落社会有哪些法律渊源”两大问题而展开。作者认为，部落社会法官从那些被洛兹人普遍接受的对人、对事的正确的、理性的规则中抽象出特定的规则，再将这些规则适用于司法过程，这些规则被成为“法律规则”。凡此过程，也是部落社会法官践行其司法逻辑的过程。关于法律渊源，作者指出，对巴罗策的洛兹司法过程而言，最重要的法律渊源是“习惯（custom）”。虽然从人类学视角来看，习惯已不再被视为现代发达社会法律体系中的主要法律渊源了。在对“丈夫外出小便案”“妻子的谷仓案”“喝啤酒罚款案”“好争吵的老师案”等案例的系统分析后，作者完整呈现了部落社会司法过程中的法律渊源的多样性，包括习惯、成文法、道德、先例、自然规则等。

第六章是法律概念的确定性与不确定性的悖论。该章可被视为作者有关法律概念与术语本体论思想的核心表达。作者首先简要介绍了所有法律概念都具有的五大特征：一般性、不具体性、灵活性、可渗透性、吸收性，这五大特征其实可用一个词表达，即灵活性。接着，作者强调，法律这个单词是所有法律中最为基础，也是最为核心的概念，它包含了所有法庭权威、裁决以及所有法庭将要适用的规则。最后，作者通过“徒劳的果园所有人案”的分析，得出了“法律概念的含义，从形式上看是不确定的，然在实质上却非常确定”的结论。

法律概念的确定性与不确定性

第七章是洛兹司法过程中的一些比较含义。该章是作者对法律概念的含义确定性问题的进一步讨论。作者认为，所有关于法律概念的争论，都可借由“接受至少法律的两个定义”的方式来解决：一是，它是一套规则，在理论上，它是确定的，并有着“社会渗透力”的内在涵义；二是，法律也存在于法庭裁决中，其间法律的概念会在一个特定的纠纷中借由外在的参照物而被具体化。此章的内容与其说是作者对有关“法律概念的本体论问题”的错误认知的澄清，不如说是向学界呈现社会人类学家眼中的“法律概念的本体论问题”的认知模板。

第八章是司法过程的社会背景。作者认为，洛兹的司法过程与西方司法过程总体相似，共性大于异性。两种不同社会问题的司法过程的差异主要在于，洛兹社会社会关系的相对的同质化、平等主义、没有律师、没有诉状、没有复杂的程序以及没有国家成文法。在对洛兹司法过程的三个司法逻辑演绎阶段予以梳理后，作者总结道，以“法律概念”为中心，承认“法律概念”的模糊性，并充分发挥“法律概念模糊性”的积极功能，才能真正实现司法过程的目的。

第九章是对于批判的回应。在该章，作者全面梳理了该书初次出版后所受到的各种称赞与批判，并重点围绕“人类学家能否假设读者都具备了理解原始法/部落法的基本知识”“司法裁判与社会关系之间的互动模式”“用英语来表示洛兹部落的法学概念的原因”等核心问题予以了回应。

第十章是1965至1966年的巴罗策兰。作者在此部分主要对20世纪40年代至60年代的巴罗策兰地理、社会、环境的变迁做了简要介绍，同时也对其参与观察的6个案例的当事人进行了回访。最后，围绕程序、代履行合同、商品质保、婚姻法等内容，作者探究了人类学意义上的法律变迁的核心要义。

第四，附录。

此部分主要包括三方面内容：一是致谢。作者主要向一些出版界朋友，以及其所援引的著述的作者表达了谢意；二是参考文献。作者详细罗列了其在写作该书过程中援引的参考文献。三是索引和地图。作者以字母为排序依据，制作了一幅关于该书关键词的索引表。在索引表之后，还附上了一幅有关洛兹兰的地形图。

第二环节自由发言与讨论

大家主要围绕格拉克曼的方法论与阐释进路、曼彻斯特学派的内部分裂、格拉克曼的研究领域，以及如何评价格拉克曼研究等方面而展开。

第一，奥斯陆大学周勇教授提出，如何理解扩展案例分析法？湖南师范大学硕士生徐哲接着提出，该方法的创作灵感是否来自于格拉克曼对洛兹人身份的复杂性与政治的多重性的观察？

关于周老师的提问，刘顺峰指出，“扩展案例分析法”其用英文表达是“extended case method”，它所表达的是对于纠纷的当下事实、前历史以及纠纷裁决后当事人社会关系的跟踪等三个部分。这种方法的优点很清晰，即可以拉长案件的历史，其缺陷也尤为明显，比如，如何才能追溯到可靠的“前历史”，以及“前历史”的起点与“后历史”的终点分别在哪里都是难以确定的。关于徐哲同学的提问，刘顺峰认为，“扩展案例分析法”从其方法论渊源侧面来说，并不是源于格拉克曼对巴罗策洛兹人身份与社会的复杂性的直接观察而获得的启示，而是源于20世纪40年代，格拉克曼所发表的对于人文社会科学界具有重要影响的《桥文（Bridge Paper）》，在该文中，格拉克曼将一座大桥的开通仪式详细地记录了下来，并对其间白人与黑人的关系模型进行了重新塑造，创新性地提出了“情境分析法”，从而克服了学界传统的“文化接触法”的缺陷。从“社会情境分析法到扩展案例分析法”，可以视为格拉克曼方法论思想的历史演进脉络。

‍第二，周勇教授提出，如何评价格拉克曼提倡的“可翻译性”和他的学术贡献？徐哲接着提出，领读人是否同意格拉克曼的此种进路？‍

关于周老师的问题，王伟臣认为，格拉克曼所提倡的这一进路，遭到了以博安南为代表的学者的激烈批判，由此也引发了法律人类学史上最经典的争论——“格博之争”。关于格拉克曼与博安南的争论，究竟谁讲的更有道理，实在难以辨别。尽管博安南在格拉克曼已经去世14年后单方面宣布其获得了胜利，但这只是他的一家之言。众所周知，所有的法律移植国家都面临着“术语翻译”的难题。不止法律移植，任何制度、规范的移植也都会有翻译的难题，究其实质是哲学意义上的“普遍性”与“特殊性”之间的对立和统一。

刘顺峰接着补充指出，在他对20世纪代表性法律人类学的学术观点进行梳理后发现，格拉克曼的学术贡献的确是难以超越的。无论是在理论、方法，还是学术影响等方面均是如此。不仅如此，格拉克曼的“模式（model）”对中国学界的意义是不容忽视的，即学术共同体的形成需要以共同的学术事业为基础，围绕着大致相似的学术范式来具体展开。经过一段时间的积累，就会在学界产生一定影响。

关于徐哲同学的问题，刘顺峰指出，他是支持格拉克曼的观点的。他说：“只要我们看一下我们的法律史学科便可知晓，中国古代法上的诸多法言法语，如端、不端、眚、非眚等，与今天的法言法语，如故意、过失等，从字面上看是完全不同的，但究其内容实质而言，却存在诸多相似性。所以，如果不能承认这种可翻译性，便意味着承认我们的历史与当下之间，永远无法有效沟通。这对于人类问题的延续和建构来说，是一个极大的阻碍”。

第三，云南大学张晓辉教授提出，如何看待格拉克曼领衔的“曼彻斯特学派”的内部“分裂”？

刘顺峰认为，一方面，他个人觉得这与格拉克曼的脾气有很大关系。现有的一些关于格拉克曼传记或生平的文章都谈到，格拉克曼虽然是个“奇理斯玛”式的学术偶像，但他的脾气确实出了名的暴躁，特别爱发火。这对于学术共同体内部的和谐是有威胁的。另一方面，在他看来，之所以爱泼斯坦会远离格拉克曼，很可能与其觉得自己无法超越老师格拉克曼，以及难以找到新的学术增长点有很大关系。

格拉克曼之后的人类学

第四，重庆大学孙旭老师提出，格拉克曼是如何理解法律与道德的关系的？

刘顺峰认为，关于法律和道德的关系，至少在其关于格拉克曼的作品阅读中，还没有发现他对此有过思考。不过，从格拉克曼的学术思考进路中大致会揣测出他的研究进路，即很有可能的是，格拉克曼会围绕“具体化”来展开法律和道德的关系分析。比如，格拉克曼曾强调，部落社会的“mulao”，既可以翻译成法律，也可以翻译为道德，关键要看该词前面的定语。借由定语来对“mulao”予以具体化理解，是格拉克曼处理所有概念的一般性进路。其实，格拉克曼的辩证法，就是从这种概念辨析基础上形成的。

‍第五，山东大学硕士武宝丽同学提出，格拉克曼是否对“流言蜚语”有过研究，以及他的所强调的“同质化”的标准是什么？‍

刘顺峰认为，关于流言蜚语问题，格拉克曼曾经发表过一篇文章(Psychological, Sociological and Anthropological Explanations of Witchcraft and Gossip: A Clarification, Man, NewSeries, Vol.3, No.1, 1968)，可予以参阅。关于“同质化”问题，在格拉克曼看来有两个标准，一是熟人社会，以“家庭（family）”为中心；二是部落社会的贫富差距不大。

读书会最后，主持人王伟臣做了总结。他强调，本次读书会是2021年最后一天且最后一次读书会，非常具有纪念意义。本次读书会也见证了什么叫“把一本书读透”，因为没有数年持续、反复的阅读，领读者不可能实现如数家珍的分享效果。

接着，王伟臣又简要介绍了读书会明年的工作计划：法律人类学云端读书将会继续阅读经典，争取读到20世纪60年代。阅读的作品还包括一些传统上没有列入法律人类学脉络的，比如Jack Goody的Death, Property and the Ancestor。虽然所涉及的研究区域仍以非洲为主，但会扩展到东南亚、南亚、拉美等地区。与此同时，读书会还会邀请到更为资深的前辈以及更年轻的学友（本科生）担任领读人。除经典阅读外，读书会计划组织更多有趣的学术会议、学术讲座（对谈、沙龙、工作坊）等线上、线下活动，敬请期待！

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