国浩视点 | 上市公司违规的主要表现、危害及成因
近年来，上市公司违规总体上逐步攀升，呈持续高发态势。据证监会执法情况通报：2020年全年新增信息披露立案案件84件，其中财务造假立案33件，案件数量与2019年基本持平：2021年共办理上市公司虚假陈述案件163起（含以前年度结转的），其中财务造假75起，同比增长8%。总体上看，相比内幕交易类案件呈下降趋势的情况，信息披露类违法案件保持攀升趋势，且在案件类型中位居第一。从具体案情来看，系统性、全链条恶性造假案件仍时有发生，主要表现为虚构业务实施系统性财务造假、滥用会计处理粉饰业绩等。如智慧海派连续三年在采购、生产、销售、物流等各环节虚构业务。前两年更是发生了康美药业、康得新公司系统性、巨额财务造假案件，震惊市场。可见，上市公司违规的情况丝毫不容乐观。
一、上市公司违规案件的主要类型
一是信息披露违规案件。这是最直接、最多见的。资本市场在某种程度可以说就是一个信息市场，《证券法》本质上就是一部信息披露法，信息披露是对上市公司最基本的要求。信息披露违规可分为虚假记载、重大遗漏、误导性陈述、未按规定披露四种。虚假记载简单说就是“造假”，把没有的事说成有，通常有虚构收入、利润、资产、存货、现金流等，这也是最为常见的。重大遗漏就是该披露的事不披露，有的公司“报喜不报忧”，往往把利空信息，如重大诉讼、公司或其董监高的负面信息等隐瞒不报。误导性陈述介入上述两者之间，即虽然披露了，但没有把事情讲清楚、完整、全面，容易使人误导，往往是有意无意地忽视了前提、条件、风险等因素。这三种是实质性的信息披露违规。还有一种形式上的信息披露违规，如没有符合信息披露的时间要求、违反公平性要求等，这就是未按规定披露。值得说明的是，虽然日常经常提及财务造假、资金占用、违规担保等事由，但落在证券法上的“抓手”就是信息披露违规，监管部门一般只能按此查处追责。
二是内幕交易类案件。内幕交易在数量上几乎与信息披露违规不相上下，同时内幕交易又与信息披露紧密相关，简单说，只有需要披露的信息才可能成为内幕信息，进而才可能构成内幕交易；敏感信息只有在披露之前才可能引发内幕交易，如果已披露了则成为公开信息，当然也就谈不上内幕交易。内幕信息的源头在哪里？在上市公司！内幕信息的知情人是哪些？主要都是上市公司董监高、大股东、实控人等“关键少数”！可以说，没有哪一桩内幕交易案件是跟上市公司相关人员没有关系。从实践来看，更有这些“关键少数”利用信息优势，近水楼台先得月，借机牟利。还有一种情况是泄露内幕信息，虽然自己没做交易，但保密不严，有意无意地把内幕信息泄露给了亲朋好友，引发他人内幕交易。
三是资本运作相关案件。公司既然上市了，就应当开展相应的资本运作，但资本运作也极易引发违规。前一阵一度沸沸扬扬的所谓私募大V爆料上市公司“市值管理”事件就是典型例子。有的上市公司出于提高市值的需求，与市场机构合作，委托其进行以二级市场股票买卖为内容的所谓“市值管理”，甚至上市公司大股东也出资参与其中。市值管理本身不是坏事，国务院相关文件也曾鼓励开展，但耐何一本好经被念歪了，偏离了正道，那就搞成了以“伪市值管理之名操纵市场”，这就是走向了违法违规。另外，在股份回购、定向增发、股权激励、兼并收购等资本运作中也经常容易发生信息披规、内幕交易、利益输送、掏空上市公司等违规行为。
二、上市公司违规的法律后果
上市公司违规行为的法律后果非常严重，除了定向增发、股票减持等可能受限以及声誉受损、可能退市外，最直接的体现在以下四个方面：
一是行政处罚。这是最直接的后果。上市公司违规行为一旦被监管查处，将立即面临行政处罚。新《证券法》下相关法律责任大大加重，如虚假陈述的处罚上限由以前的60万元提高到1000万元；欺诈发行未成功的则最高可处以2000万元罚款，已发行的则可处发行金额10%以上1倍以下罚款；内幕交易、操纵市场的罚款倍数最高可达10倍，内幕交易即使未获利的也要最低处以50万元罚款。
二是自律处分。除行政处罚外，上市公司及相关人员还要面临交易所的自律处分，如通报批评、公开谴责、认定为不适当人选等，这些纪律处分对上市公司后续资本运作或者相关人员的职业生涯将产生不利影响，因此也是不容忽视的。
三是民事赔偿。新《证券法》大大强化了证券民事诉讼制度，尤其是以“默示加入，明示退出”的特征的证券集团诉讼制度更是威力巨大，康美药业案原告达5万余名、赔偿金额高达24.59亿元，引起广泛关注。随着新司法解释的出台，将进一步激活证券民事诉讼。市场上已有一批专门从事证券维权的专业律师，只要有上市公司违规行为被揭露，大概率会发生民事赔偿。
四是刑事追责。随着刑法和相关司法解释的修改、出台，对资本市场不法追究刑责的力度也在加强。信息披露罪、背信损害上市公司利益罪的入罪标准并不高，很容易触发；内幕交易罪的入罪标准是交易金额50万元或者获利、避损15万元，更是非常低，据证监会通报数据，近80%的内幕交易案件都被移送追究刑责了。可见，上市公司相关违法行为其刑事风险是非常高的。
三、上市公司违规的成因分析
法规加重、监管从严，这都是外部环境。分析上市公司违规多发的原因，根本的还得从内部着手。笔者认为，可能主要有如下几点：
一是公司治理和内部控制不完善。经过上市过程中的改造、辅导，上市公司按理说股权结构比较合理、三会运作比较健全，但这些为应付监管要求而作的“花架子”成分居多，形似而神不至，我国上市公司的治理状况整体仍不乐观，最突出的问题是难以有效制约控股股东、实控人，尤其是民企中老板“一言堂”的情况很普遍，家长制作风严重，虽为上市公司本质上仍为家族企业。相应的，公司内控机制很难制约老板，甚至可以轻易私盖公章、违规担保、占用资金。可以说，任何严重的违规问题，都可以追溯到公司治理的缺陷上来；如果不真正完善公司治理，上市公司违规多发的问题很难彻底遏制。
二是合规意识和能力大多欠缺。很多上市公司老板、董监高是技术专家、营销专家，但合规意识相当淡薄。根本不知道有哪些合规要求，也没把违规当回事儿。对于合规风险，事前未能有效防范，事中缺乏及时监控，事后没有恰当处置。一旦面临监管处罚、刑事追责，则惊慌失措、追悔莫及。近年来，上市公司董事长涉嫌内幕交易的案件并非个例，笔者推测，一个上市公司董事长如果其事前知道其行为的严重法律后果，绝大多数应该不会这样做的，因为这是明显得不偿失的、非理性的。可能大多还是无知违法，不知道合规要求，不清楚违规后果。连本应承担起合规责任的董秘，其违规事件也时有发生。
三是合规投入明显不足。合规是有成本的，而短期看似乎并没有直接产出，这导致有的上市公司在合规事务中的投入明显不足。合规需要投入相当人力，并赋予其足够职权；合规应建立相应组织体系，并嵌入到各项业务活动中；应聘请外部专业人士开展合规培训与辅导，协助建立合规体系；要对立合规优先的理念，对不合规的业务要及时处置等等。如果不舍得实打实地在合规上投入人、财、物资源，只装模作样地制作几个“合规文件”“合规办法”装点门面，那不可能取得好的实效。
四是大量新上市公司缺乏必要的合规教育。这几年实行注册制以来，每年新上市公司达四、五百家，但上市以后相当部分上市公司的老板、高管还停留在过去的习惯思维中，仍然以老一套来管理上市公司，再加之上市是一个企业家的高光时刻，难免滋生志得意满的情绪，很容易把上市公司、对董监高等的合规要求视为过多的束缚，既不习惯又不重视，这就很容易“翻车”。笔者建议，所有新上市公司的董监高、大股东、实控人都需要来一场扎扎实实的、触及灵魂的合规教育。
综上，当前法规要求高、监管执法严、法律责任重与相当部分上市公司合规的意识和能力跟不上的矛盾十分突出，这给上市公司带来的挑战必须引起高度重视。在此阵痛期，上市公司唯有及时因应法规和监管要求，切实建立内部合规管理制度，提升自身合规管理意识与能力，方可为公司持续健康发展保驾护航。
*本文2022年3月28日刊于《中国证券报·中证网》，原标题：《对症下药 完善上市公司合规管理制度》
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黄江东
国浩上海办公室资深顾问
黄江东，法学博士，国浩律金融证券合规业务委员会主任，国浩上海办公室资深顾问。华东政法大学兼职教授，上海仲裁委员会仲裁员、深圳国际仲裁院仲裁员。中国法学会证券法学研究会理事，上海市涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员名录库首批成员。原某证券监管部门处长，曾在证监系统工作近15年。自2019年加入国浩以来，专注于证券合规及争议业务领域，担任多家上市公司、私募机构常年或专项法律顾问。发表专业文章40余篇，开展各类讲座百余次，出版专著《证券法治新图景——新<证券法>下的监管与处罚》。
邮箱：huangjiangdong@grandall.com.cn
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