作者 | 观韬中茂上海办公室  张勃 闻琼

责编 | 观韬中茂上海办公室  盛雷鸣

供图 | 王宝珍

案情简述：

范磊是格知集团的老员工，2001年进入公司后再也没离开过。

2012年，老范也到了退休的年纪。当时公司正值青黄不接，领导几经考虑，还是想有老将坐镇比较放心。

因此老范被挽留了下来，公司也没为他办理退休手续。

三年后，公司以老范不能适应工作节奏为由，让其回家休息。

无奈之下，老范诉至当地劳动人事争议仲裁委员会，要求公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。

仲裁机构和一审法院认为，根据《劳动合同法实施条例》第21条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此2012年后，双方之间存在的是劳务关系而非劳动关系。范磊请求公司支付违法解除的经济赔偿金依据不足。

老范心气难平，向上级法院提起上诉。

二审法院认为《劳动合同法实施条例》第21条并不意味着劳动关系在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。本案中，公司没有在范磊达到法定退休年龄时为其办理退休手续、使其依法享受养老保险待遇，且缴纳了该期间内的社保，可以判断双方之间为劳动关系。格知集团系违法解除，应当支付经济赔偿金。

律师解读：

实践中，公司会出于各种形形色色的需求，既要劳动者提供劳务，又无法与其建立劳动关系。有时则是因为劳动者个人的原因，仅希望从事短期或临时性的工作，不愿签订劳动合同。比如未毕业大学生的实习、内退下岗人员的兼职、农闲人员的打工和退休人员的返聘等。

公司之所以倾向与该类人员签订劳务合同，是因为劳务关系并非劳动法的调整范围，可以跳出“劳动关系”的框架；通过约定的方式获得“随时解除劳务关系而不支付赔偿金”、“不缴纳社保”等权利。

但签订劳务合同最重要的前提仍然是劳动者与公司之间均具备建立劳务关系的合理基础。否则一旦双方发生争议，裁审机关为防止公司逃避法定责任，倾向于认定为“名为劳务关系，实为劳动关系”，从而要求公司承担例如工伤待遇、未签订劳动合同双倍工资、经济补偿等一系列劳动法上的义务。

那么，如何操作才能够有效地规避劳务用工中的风险呢？

一、厘清劳动关系的认定标准

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第2条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”

《上海市高级人民法院劳动争议案件几个问题的讨论纪要》（1998年4月1日上海市高级人民法院审判委员会第9次会议通过）第5条规定：

“用人单位和劳动者虽然没有签订书面劳动合同，但劳动者已成为用人单位一员，身份上具有从属关系，双方确已形成了劳动权利义务关系的，可以综合下列情况认定为事实劳动关系：

（1）劳动者已实际付出劳动并从用人单位取得劳动报酬；
（2）用人单位对劳动者实施了管理、指挥、监督的职能；
（3）劳动者必须接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束。”

裁审机关在判定双方是劳动还是劳务关系时会进行综合考量。

单凭《劳务合同》并不能确认双方为“劳务关系”。

二、签署劳务合同时应当关注的细节

除了尽可能避免体现符合劳动合同特征的条款和履行方式，如固定工资结构、规章制度管理等方面，还要根据不同劳动者的特点有的放矢，进行灵活的用工设计。

1、学生临毕业前在单位实习，一般视作劳务关系

但最高院的王林清法官曾在2017年7月的劳动法高峰论坛中认为实际操作不可一刀切，对于大四学生以就业为目的进入单位工作，后者提供报酬并口头承诺留用的，应当认为双方存在劳动关系，起始日从毕业日提前推至实际用工之日。

为防止相关风险，笔者建议可作为“非全日制用工”来处理。这样对单位最为有利的是，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，且无需向劳动者支付经济补偿。但要注意，非全日制用工小时计酬标准不得低于当地最低小时工资标准，且报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

2、  内退、下岗人员等与新单位间的用工关系为劳动关系

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第8条：

“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”

3、  单位与外来务工人员建立劳务关系的，最好购买商业保险

因此类人员流动性较强，往往提供的是短期劳务。即便有劳务派遣公司或承包人之类，以“劳务派遣”或“项目承包”名义提供劳务的，在发生人身伤害事故时，也会要求单位承担雇主责任或连带责任。故此种情况下，建议通过购买商业保险规避风险。

4、  退休人员的返聘，应当分不同情况操作

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条：

“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

对于已经处于退休状态的劳动者，基本上可以与之签订劳务协议。但在劳务协议中，依然需要明确约定好双方的权利义务关系。

换言之，新招用未享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者，即使超过法定退休年龄，双方发生用工争议的，也可能按劳动关系处理。

我们下期再见！