国浩视点 | 依法惩治证券违法犯罪、规范资本市场健康发展——快评新《立案追诉标准（二）》
一、新《立案追诉标准（二）》的出台背景
二、新《立案追诉标准（二）》涉及证券类违法犯罪的要点解读
三、新《立案追诉标准（二）》对证券执法与司法的影响
2022年4月29日，中共中央政治局就依法规范和引导我国资本健康发展进行第三十八次集体学习，会上，习近平总书记强调要健全资本发展的法律制度，形成框架完整、逻辑清晰、制度完备的规则体系。同日，最高人民检察院、公安部发布全面修订后的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称新《立案追诉标准（二）》），对包括11种证券犯罪在内的78种经济犯罪案件立案追诉标准作了全面修改和补充，这对进一步夯实证券犯罪惩治的法制基础、依法严厉查处证券违法犯罪案件、促进资本市场平稳健康发展，具有重要积极意义。
一、新《立案追诉标准（二）》的出台背景
2010年5月、2011年11月，最高人民检察院、公安部先后联合出台了《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》及其补充规定（以下简称原《立案追诉标准（二）》），在很长一段时间里，原《立案追诉标准（二）》为依法惩治经济犯罪、促进市场有序发展发挥了积极作用。近年来，随着我国资本市场不断发展，证券违法犯罪亦呈现出新的情况和特点，尤其在刑法、证券法、公司法等法律相继数次修改的背景下，原《立案追诉标准（二）》已不能完全适应当前执法司法的办案实际。
2021年7月，中办、国办联合发布的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（以下简称《意见》）中，明确要求贯彻实施《刑法修正案（十一）》，同步修改有关刑事案件立案追诉标准，为落实《意见》要求，新《立案追诉标准（二）》对相关证券期货犯罪案件的立案追诉标准进行了系统修改。本次修改，结合最新法律法规及司法解释，全面补充完善了欺诈发行证券案，违规披露、不披露重要信息案，内幕交易、泄露内幕信息案，利用未公开信息交易案，操纵证券、期货市场案等证券刑事案件的立案追诉情形，整体彰显了从严惩治证券期货违法犯罪的政策导向，同时也对某些以往过低的追诉标准予以提高（如内幕交易）。
近年来，证券执法领域行刑衔接愈加紧密。以2021年证券执法为例，证监会全年共办理案件609起，涉及财务造假、资金占用、操纵市场、恶性内幕交易等典型违法行为，全年证监会向公安机关移送涉嫌犯罪案件（线索）177起（同比增长53%），其中，向公安机关移送的涉嫌信息披露类犯罪案件32起（同比增长50%）、涉嫌操纵市场类犯罪案件41起（同比增长1.5倍），证监会向公安机关移送的案件数量逐年递增。行刑衔接案件中，判断违法行为是涉嫌犯罪还是仅涉嫌行政违法是正确适用法律的关键，新《立案追诉标准（二）》增加补充了应予立案的犯罪手段、情节、后果等多元标准，进一步明确界定了罪与非罪、此罪与彼罪的界限，为证券违法犯罪案件的行刑衔接提供了更为明晰的指引。
二、新《立案追诉标准（二）》涉及证券类违法犯罪的要点解读
新《立案追诉标准（二）》对11种证券期货犯罪案件的立案追诉标准作了修改和补充，涵盖欺诈发行证券罪，违规披露、不披露重要信息罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，操纵证券、期货市场罪等常见证券类违法犯罪行为，其中不少罪名立案追诉标准的修改幅度较大。本文就修订较多、较为典型的罪名进行解读。
(一) 第5条明确了欺诈发行证券案的立案追诉标准
根据《刑法修正案（十一）》对刑法第160条的修改，新《立案追诉标准（二）》第5条对欺诈发行证券案的立案追诉标准作了较大修订：
一是将罪名改为“欺诈发行证券案”，不再是“欺诈发行股票、债券案”，同时将存托凭证纳入欺诈发行的立案追诉范围。
二是新增四类财务数据造假手段：虚增或者虚减资产达到当期资产总额30%以上的，虚增或者虚减营业收入达到当期营业收入总额30%以上的，虚增或者虚减利润达到当期利润总额30%以上的，隐瞒或者编造的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续12个月的累计数额达到最近一期披露的净资产50%以上的。
三是新增造成投资者损失的规定：欺诈发行行为造成投资者直接经济损失数额累计在100万元以上的。
四是新增两类特别严重的情形：为欺诈发行证券向负有金融监督管理职责的单位或者人员行贿的，募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动的。
很显然，新《立案追诉标准（二）》大幅增加了欺诈发行罪的具体追诉事由，其中不少与违规披露、不披露重要信息罪类似。从本质上讲，欺诈发行本身也是信息披露违法的一种，只不过是发生在发行证券的特殊情况下，其危害较一般的信息披露违法更为严重，有必要单列，并予以更有针对性、更为严厉的法律规制。
(二) 第6条明确了违规披露、不披露重要信息罪的立案追诉标准
一是将对受害人造成的直接经济损失数额标准从50万元以上提升至100万元以上。
二是新增财务造假手段：虚增或者虚减营业收入达到当期披露的营业收入总额30%以上的。
(三) 第30条明确了内幕交易、泄露内幕信息案的立案追诉标准
一是大幅提高立案金额：获利或者避免损失的数额从15万元以上提升至50万元以上，证券交易成交额从累计50万元以上提升至200万元以上，期货交易占用保证金数额从20万元以上提升至100万元以上。该项修订非常必要，回应了实践中较为突出的问题。由于原来的立案标准实在过低，导致近年来证监会处罚的内幕交易案件超过70%要移送公安、司法机关处理。从整体上看，追究刑事责任的比例如此之高极不合理，有悖刑法谦抑性；从个案看，如此小金额的内幕交易行为的社会危害性相当有限，追究其刑事责任也不具有法理正当性。本次修订将立案金额提高到获利或避损50万元或者成交额200万元，基本合理。
二是量化从事内幕交易、泄露内幕信息的次数：原《立案追诉标准（二）》第35条第4款规定“多次进行内幕交易、泄露内幕信息的”，应予立案，但何谓“多次”，尚无定论。此次新《立案追诉标准（二）》将“多次”量化为二年内三次以上实施内幕交易、泄露内幕信息行为的，以及明示、暗示三人以上从事与内幕信息相关的证券、期货交易活动。
三是新增分层次立案追诉标准：当未触及新《立案追诉标准（二）》第30条第1款的追诉所涉金额时，即内幕交易获利或者避免损失数额仅在25万元以上、或者成交额在100万元以上、或者期货交易占用保证金数额在50万元以上的，若同时涉及法定知情人参与内幕交易、行为人出售内幕信息、行为人受到过证券相关刑事追究或行政处罚等情形的，依然应当立案追诉。该项修订意在加重对法定知情人内幕交易、出售内幕信息谋利以及惯犯、累犯的刑事打击力度。
(四) 第31条明确了利用未公开信息交易案的立案追诉标准
在修订思路上，利用未公开信息交易案的立案追诉标准与内幕交易、泄露内幕信息案大致相仿。
一是提升立案金额：获利或者避免损失数额从50万元以上提升至100万元以上。需要注意的是，新《立案追诉标准（二）》第31条第1款删除了关于证券交易累计成交额和期货交易占用保证金数额的立案情形，原则上，这两项指标不再单独作为利用未公开信息交易案立案的考量基础。
二是量化从事利用未公开信息交易的次数：将“多次”利用未公开信息进行交易量化为二年内三次以上利用未公开信息交易，以及明示、暗示三人以上从事相关交易活动。
三是新增分层次立案追诉标准：当获利或者避免损失数额在50万元以上、或证券成交金额在500万元以上、或期货交易占用保证金数额在100万元以上，同时涉及行为人出售内幕信息、行为人受到过证券相关刑事追究或行政处罚情形的，应当立案追诉。因此，在判断从事利用未公开信息案是否达到立案追诉标准时，仍需结合获利/避损金额、成交金额、占用保证金数额等指标进行综合研判。
需要指出的是，以上修订与《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕10号）的相关规定一致。
(五) 第34条明确了操纵证券、期货市场案的立案追诉标准
此次修订，关于操纵证券、期货市场案的立案追诉标准改动最大。《最高人民法院最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《操纵市场司法解释》）、新《证券法》及《刑法修正案（十一）》陆续对操纵市场的行为认定、入罪标准等作出大幅修改，原《立案追诉标准（二）》的规定难以与现行法律法规相匹配。本次修订基本与《操纵市场司法解释》的相关规定一致。
一是与区分证券和期货两类操纵市场行为，分别设定立案标准，其中，新《立案追诉标准（二）》第34条第1款第7~10项专门规定了操纵期货的相关行为。
二是降低了连续交易关于持有量、连续交易天数和成交量的要求：将“单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量30%以上，且在该证券连续20个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量30%以上的”，降低为“达到该证券的实际流通股份总量10%以上”“连续10个交易日”“达到同期该证券总成交量20%以上”。
三是降低了对倒交易和洗售交易关于连续交易天数的要求：将“连续20个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量20%以上的”，降低为“连续10个交易日”。
四是新增并细化四类利用信息进行操纵的情形：利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易；对证券、证券发行人公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易；通过策划、实施虚假重大事项，误导投资者作出投资决策；通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策。这四类操纵行为的立案追诉数额标准均要求成交额达到1000万元以上。
五是完善了虚假申报操纵：不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报，当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量50%以上，且证券撤回申报额在1000万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在500万元以上的。
六是新增违法所得标准：获利或者避免损失数额在100万元以上的，即满足立案追诉标准。原《立案追诉标准（二）》仅规定交易数量标准（且标准较高），未设违法所得标准，导致即使在操纵行为被处以巨额行政罚款的情况下，仍然达不到刑事立案标准。增设违法所得标准后，大大降低了操纵市场行为的入刑门槛。
七是降低重点人员和特殊情形的立案追诉标准：当获利或者避免损失数额仅为50万元以上，但同时涉及上市公司及其董监高、控股股东、实控人实施操纵的，涉及重大资产重组交易对手方及其董监高、控股股东、实控人实施操纵的，应予立案追诉，表明司法机关对上市公司及其“关键少数”破坏资本市场秩序的行为将严加打击。此外，针对主观恶意较重、受到过刑事追责或行政处罚、在特定时间段操纵市场等情形，一律从严立案。
除以上五类典型证券犯罪之外，新《立案追诉标准（二）》所涉证券类违法犯罪的罪名还包括“背信损害上市公司利益案”“擅自发行股票、公司、企业债券罪”“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”“诱骗投资者买卖证券、期货合约罪”“提供虚假证明文件罪”“出具证明文件重大失实罪”，因这些罪名的立案追诉标准改动较小，几乎未做实质性改动，本文不再一一评述。
三、新《立案追诉标准（二）》对证券执法与司法的影响
新《立案追诉标准（二）》的修改体现了从严惩治证券期货违法犯罪的政策导向，通过设定数额标准、增加犯罪手段、情节及危害后果等标准，进一步织密刑事追责法网。
如前所述，此次新《立案追诉标准（二）》对11类涉及证券违法犯罪行为的立案标准作出大幅修订，使得立案标准与现行行政、刑事法律法规之间的规定已基本保持一致。鉴于立案追诉标准的明确性进一步提高，证券违法行为认定的一致性进一步加强，可以预见，由证监部门移送司法机关处理或证监司法联合侦办的证券类违法犯罪案件数量还将持续增加。随着证券违法案件行政执法与刑事司法衔接将更为顺畅，此类案件涉刑风险将可能进一步增加（内幕交易类案件将有一定下降），刑事责任将成为对潜在证券违法行为主体最重要的威慑。
值得警惕的是，入罪标准的降低可能会走向另一极端，即公安机关直接刑事立案调查证券违法犯罪案件的数量将增多（近年来证监会移送公安机关的案件数量已大幅增加）。客观来看，我国现行执法体制下，仍然存在一定程度上“趋利执法”的现象，证券违法犯罪案件通常涉及违法数额巨大，这可能对有关执法机关形成利益驱动。为避免从“行多刑少”的极端走向刑事案件急剧膨胀的另一极端，一方面，证券监管部门在查处证券违法案件时，应当正确理解并做好行刑衔接工作，在秉持“零容忍”执法态度的同时，还应进一步完善处罚裁量、刑事移送等制度机制安排，进一步明确线索移送的标准和程序，除已明确达到刑事追诉标准的证券违法犯罪案件应当移送外，不宜“草率”移送，即一出现违法线索苗头或调查受阻便将案件移送公安机关。另一方面，有必要规范公安机关的执法行为，在强调从严从快从重的同时，应谨记“从严打击”的前提是“依法”，要以事实为依据、以法律为准绳开展执法，这样才能真正惩处资本市场的“害群之马”。
最后需要指出，我国资本市场严刑峻法的时代已经到来，新《立案追诉标准（二）》的出台，更是极大增加了不合规所导致的刑事法律风险。资本市场的规范和建康发展要求每一位市场参与者必须高度重视证券合规，尤其是上市公司及其控股股东、实际控制人及董监高等“关键少数”，其应当树立证券合规意识、增强法治观念、秉持正心正念、守住自身底线。与其救火，不如搞好消防；与其治病，不如做好保健。只有切实做好证券合规工作，才能有效筑牢上市公司及相关主体的风险防火墙，有效防止和阻隔行政与刑事合规风险，进而在资本市场新时代行稳致远！
【 特别声明：本篇文章所阐述和说明的观点仅代表作者本人意见，仅供参考和交流，不代表本所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。】
作者简介
黄江东
国浩上海资深顾问
黄江东，法学博士，国浩律金融证券合规业务委员会主任，国浩上海办公室资深顾问。华东政法大学兼职教授，上海仲裁委员会仲裁员、深圳国际仲裁院仲裁员。中国法学会证券法学研究会理事，上海市涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员名录库首批成员。原某证券监管部门处长，曾在证监系统工作近15年。自2019年加入国浩以来，专注于证券合规及争议业务领域，担任多家上市公司、私募机构常年或专项法律顾问。发表专业文章40余篇，开展各类讲座百余次，出版专著《证券法治新图景——新<证券法>下的监管与处罚》。
邮箱：huangjiangdong@grandall.com.cn
施蕾
国浩上海律师
施蕾，法学博士，专注从事证券合规及争议解决法律服务，参与编著《证券法治新图景——新<证券法>下的监管与处罚》。
邮箱：shilei@grandall.com.cn
李子为
国浩上海律师助理
专注从事证券合规及争议解决法律服务。
邮箱：liziwei@grandall.com.cn
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