第十三届博和法律论坛回顾 | 虞思明：刑事律师参与文化传媒行业合规的建议

编者按

2022年12月11日，第十三届博和法律论坛顺利举办，本届论坛由上海市犯罪学学会、上海市普陀区法学会、华东政法大学刑事法学院及上海博和汉商律师事务所（以下简称“博和汉商”）联合主办，以“多维、融合、拓展——企业合规与刑事律师参与”为主题，通过“线下会议+线上直播”的论坛形式，上万名观众通过线上形式观看本次活动。

圆桌论坛四的议题为“知识产权保护与文化传媒行业合规问题探讨”。本议题由博和汉商律师事务所高级合伙人马赛律师主持，发言嘉宾为陈庆安研究员、徐正标副会长、顾娟总监、刘峰律师、徐宗新律师、虞思明律师。

本文系对博和汉商律师事务所高级合伙人、上海市律师协会刑事合规专业委员会副主任虞思明在圆桌论坛上的发言的整理。

虞思明

博和汉商律师事务所高级合伙人

上海市律师协会刑事合规专业委员会副主任

刑事律师参与文化传媒行业合规的建议

近年来，企业合规已成为非常时髦的新鲜概念，但这使我们不免要反思，我们是否真正理解企业合规的内涵？这让我想起14世纪英国一所修道院里一位名为奥卡姆威廉的修道士，他曾提出一个观点：当使用已有的概念能够进行解释时，尽量不去增设新概念，这被称为“奥卡姆剃刀”原理。所以，当我们讨论合规问题时，能否在不增设新概念的情况下，仅使用现有的法学理论中的概念去解释它？从法理学的角度，法律至少有两种功能和作用，一种是事后的评价功能，指一个行为发生了，它在法律上是否合法，是否构成犯罪。另一种是事前指引功能，即当我知道某种行为可能面临某种法律的事后评价，我在事前就做一些行为，例如企业在事前就追求自己行为不要受到法律的事后负面评价。所以我们完全可以使用现有的法学概念来理解合规在法律中的定位。

从法律的功能中可以找到合规存在的立足点，而刑法在法律体系中又有独特的地位，因为它不局限在某个特定的领域，刑法包罗万象。比如，在知识产权领域，一个侵犯著作权的行为可能不直接构成违反刑法，会先由著作权法调整，引发民商事法律责任或者行政法律责任，当达到一定的危害程度才进入刑法调整范围。刑法在社会生活和社会活动中都是某种行为严重危害社会之后才出场。与此同时，企业的经营范围也是无限广泛的，企业的经营行为是受到部门法和后置刑法的双重调整。所以这两个广泛性相互对应，就找到了刑事律师在连接法律事后评价功能和事前指引功能中的特殊作用，刑事律师可以承担特殊的连接点。

当然不同的领域有不同特点。文化传媒领域又可分为文化领域和传媒领域两个不同的部分，我分别举例说明。

在文化领域，民间博物馆和民间的文物收藏跟刑事法律有怎样的连接点？我们很容易想到的是倒卖文物犯罪。在理解倒卖文物犯罪之前，需对文物概念有较深入的理解。文物具有双重属性，它具有历史价值的同时，也具有财产属性。根据《文物保护法》对我国文物的分类，文物分为国有不可流通文物和民间收藏的可流通文物。民间收藏可流通文物是可流通财产，可以通过继承或者祖传的方式，通过藏家手里收购的方式。那么有一个新的刑法问题引入了，如果民间收藏的文物被人偷了，流入市场，又被民间博物馆或者收藏家购买到，他在主观上不知这是被盗取的，这件文物会不会因为被盗而改变民间收藏的性质？我认为不可改变的，它在这件事情上只是一个赃物，收购可能引发的刑事责任不应该是倒卖文物罪，而应该是掩饰隐瞒犯罪所得罪。但是这恰恰就是现在的乱象，大量民间收藏家、民间博物馆因从私人继承、收藏的文物那里购买文物，被引入倒卖文物罪的刑事责任。怎么规避这个行业的法律风险？可以在收购环节中做一些制度设计、流程优化。

在传媒领域，刚才刘峰主任也讲到，现在网络传播极其迅捷，容易引发损害商业信誉刑事责任。比如，一家传媒公司主要的产品是对成功的企业家进行专访，但在采访过程中，企业家的一些口语化表达可能会造成不同的理解（正反两面）。传媒公司按照自己的理解进行编辑，他认为遵从了受访者的本意，并对受访者的企业有正面宣传作用。但在后续网络传播过程中，很多受众对这句话的理解却是反面的，对企业造成了负面的影响，从而引发了损害商业信誉罪的刑事风险。面对这种情形，虽然可以通过事后受访者的追认得到解决，但更优化的流程应当是完善传媒企业内部的产品审核机制，这里包括两层结构：第一个层面，这种理解是否是受访人的本意；第二个层面，这句话在正式视频中适合公布吗？这需要跟受访人沟通确认是否认可。在传媒行业，我们需深入了解它的行业惯性以及语言体系，比如，在做一个产品输出的时候要经过几道关，对文字的理解要放在怎样的大语境下去考察，这就为刑事律师将来构建刑事合规体系提供了空间。这也对刑事律师提出了非常高的要求。

首先，要求我们去逆转思维方向。刑事辩护律师的思维是案件已经发生了，事后评价一件事情如何解读，法律上是怎么认定的。现在我们要在事情还没有发生前，考虑事前如何去指引客户，让他不要陷入到被事后评价的可能性里。所以整个思维方式要头尾颠倒一下。

其次，我们的工作方式尤其是语言习惯也要做很大的调整。过去是化繁为简的破局者，比如一个案件800本卷宗，首先会化繁为简形成15本精选卷宗，接下来继续化繁为简为100多页的阅卷笔录。对于公诉机关指控犯罪，不需要自证清白，而对证据链条和证据本身提出质疑。而现在，我们要做一个小题大作的构建者，从无到有，从一个风险点，构建一套完整的体系，规范的流程去控制这个过程没有风险。

最后，刑事辩护律师要调整自己的知识结构，绝对不能再像以前那样只关注于刑法，只关注于刑事诉讼法。我们关注的内容范围要大大拓宽，刑法中十个章节中所对应的前置性法律，包括著作权法、商标法、反不正当竞争法、涉及到数据安全的法律等。前置的法律要吃透，例如文物保护法关于可流通文物的立法本意，到底是鼓励民间文物交流还是设置某种限制。此外，我们还要去深入到行业里，了解行业的惯例，甚至是行业的语言习惯、语言体系，只有在这个行业的语言体系里，才能确切知道我们在做什么。

因此，刑事律师参与到企业合规管理的挑战非常之大，我自己也还有很大提升空间，这三点与广大刑事辩护律师同行共勉。谢谢！

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